淺析日本《分包法》對軟件接包企業(yè)的保護

軟件企業(yè)的跨國經營

開拓國內、國際軟件開發(fā)市場、擴大對軟件外包企業(yè)的有效供給是保證我國軟件外包企業(yè)健康、持續(xù)發(fā)展的必要手段。在國際市場的開拓方面，相對于印度而言，由于我國的軟件外包企業(yè)整體規(guī)模較小、實力相對較弱，因此很難在短時間內在歐美市場上獲得較大突破，而對于有著地緣優(yōu)勢和先行優(yōu)勢的日本市場，則有加大的可行性。這是因為自2002年以來，日本離岸外包的交易額便不斷增加，2008年度的實際交易額為958億日元，與前一年相比增加了34%。但是，從整個龐大的日本信息服務市場(16兆8千億日元)來看，離岸外包所占的比例甚小，僅占日本信息服務市場的0.57%。

另一方面，2008年由日本政府所屬的中小企業(yè)經營信息支援中心實施的《離岸開發(fā)的潮流和軟件行業(yè)的結構調整》的調研可知，中小軟件企業(yè)認為大型軟件企業(yè)會進一步推進離岸外包，其原因如下:(1)日本的軟件需求企業(yè)認為離岸外包會帶來開發(fā)成本的下降，所以傾向于將業(yè)務外包給積極推進離岸外包的大型軟件企業(yè);(2)經過多次的磨合，接受日本軟件開發(fā)的外國企業(yè)已經逐步適應日本軟件行業(yè)的特性，其生產性在逐步提高;(3)隨著軟件開發(fā)趨于標準化這一潮流的發(fā)展，日本國內的軟件需求企業(yè)和大型軟件企業(yè)也會逐步提高軟件開發(fā)的標準化程度，從而降低成本;(4)對于大型軟件企業(yè)而言，它的下級承包商的規(guī)模越大，所需的分包層次就越少，也就越便于管理，在這方面，國外(中國或印度)的大型軟件接包企業(yè)具有優(yōu)勢;(5)盡管大型企業(yè)的軟件工程師趨向于與日本的中小軟件企業(yè)合作，但是經營者已經將離岸外包作為將來的戰(zhàn)略選擇，并已經將一定數(shù)量的業(yè)務外包給了離岸企業(yè)。

由此可見，擴大軟件外包，應用日本國內、國外兩個資源已經是各大日本軟件開發(fā)企業(yè)(包括制造商在內的最終用戶)的必然選擇。在這方面，中國的軟件企業(yè)有可能成為日本擴大離岸外包業(yè)務的最大受益者，這是因為日本信息處理推進機構實施的《日本離岸外包調查報告2008年版》的數(shù)據(jù)顯示，中國已經占有目前日本外包市場的60%。

為了充分利用現(xiàn)有的對日軟件接包優(yōu)勢，我國的一些政府和軟件開發(fā)企業(yè)正積極地順應日本擴大離岸開發(fā)的潮流，努力將其業(yè)務吸引到本地。這些措施包括加大對日軟件企業(yè)的招商力度，鼓勵其在本地區(qū)設立橋梁企業(yè)等等。也有一些地方政府和較有實力的軟件企業(yè)，開始在日本設立公司，力求通過這些公司擴大承接日本軟件外包的份額。比如考慮到許多中小企業(yè)因實力有限，在日本設立分公司力不從心，大連市政府和大連高新園區(qū)管委會在東京住友大廈先期租用1000余平方米辦公區(qū)域作為大連(日本)軟件園，2008年12月3日開園儀式在日本東京住友大廈舉行，首批入駐的企業(yè)就有35家之多。

從軟件外包市場交易雙方的力量對比來看，將軟件開發(fā)工作外包給其它軟件企業(yè)的一方處于優(yōu)勢，進而有可能濫用自己的優(yōu)勢市場地位，做出侵害接包方利益的行為。為了維護市場公平，也是為了維護日本中小軟件企業(yè)的合法權益，日本的公平貿易委員會于2004年修改了《防止分包商推遲付款等行為的法律》(簡稱《分包法》)，將軟件行業(yè)的外包交易正式納入該法的管轄范疇，2007年為了配合日本政府提出的“成長戰(zhàn)略”，公平貿易委員會又公布了《在信息服務和軟件產業(yè)實施分包法指南》。

考慮到我國軟件企業(yè)在日本設立的分支機構主要是為了獲得軟件開發(fā)的承包訂單，而且目前還沒有能力和關系從原始發(fā)包商處獲得訂單，更多地是處于《分包法》中所定義的接包商的角色，不但歸屬于該法的管轄范疇，而且處于被保護者的地位，因此，了解該法的內容對于保護我國軟件企業(yè)的合法權益保護有較大的作用。

《分包法》的管轄范圍

日本的《分包法》主要從兩個方面定義了該法律的管轄范圍，即資金規(guī)模和交易內容。從資金規(guī)模來看:(1)資本金在3億日元以上的企業(yè)與資本金在3億日元以下的企業(yè)或個人之間的交易;(2)資本金在1千萬日元以上3億日元以下的企業(yè)與資本金在1千萬日元以下的企業(yè)或個人之間的交易;(3)資本金在5千萬日元以上的企業(yè)與資本金在5千萬日元以下的企業(yè)或個人之間的交易;(4)資本金在1千萬日元以上5千萬日元以下的企業(yè)與資本金在1千萬日元以下的企業(yè)與個人之間的交易。在上述四種情況下，前者屬于分包商，是《分包法》的規(guī)制對象，后者屬于接包商，是該法律的保護對象。

從交易內容來看，信息服務和軟件產業(yè)中的(1)甲方委托乙方作成信息成果物;(2)甲方把對第三者提供的服務委托給乙方的交易有可能是《分包法》的管轄范圍，在這種情況下，甲方屬于分包商，乙方屬于接包商。具體而言，法律中所指的信息成果物包括:程序(比如游戲軟件、會計軟件、家電的鑲嵌式軟件、顧客管理系統(tǒng)等)、電影電視節(jié)目(比如電視劇、電視廣告片、收音機節(jié)目、動畫片等)、文字與圖形和色彩的結合體(比如設計圖紙、商品的外形設計、咨詢報告、雜志廣告等)。

其中，信息成果物的作成委托又分為三種情況:(1)以上述信息成果物的出售為主營業(yè)務的企業(yè)將完成該信息成果物的部分或全部工作委托給他人，比如，軟件開發(fā)企業(yè)將面向消費者銷售的軟件的作成委托給其他軟件開發(fā)企業(yè)、軟件開發(fā)企業(yè)將面向特定消費者的行業(yè)應用軟件的作成委托給其他軟件開發(fā)企業(yè)、家電制造企業(yè)等將鑲嵌于產品內部的控制程序的作成委托給其他軟件開發(fā)企業(yè);(2)以承接上述信息成果物的作成為主營業(yè)務的企業(yè)將承接到的業(yè)務的部分工作委托給他人，比如軟件開發(fā)企業(yè)將承接的行業(yè)應用軟件的開發(fā)工作的部分或全部委托給其他軟件開發(fā)企業(yè)、制造企業(yè)將鑲嵌式軟件的開發(fā)工作委托給其他軟件開發(fā)企業(yè);(3)以上述信息成果物的出售為主營業(yè)務的企業(yè)將自用軟件等的作成的部分或全部委托給其他軟件開發(fā)企業(yè)，比如，軟件開發(fā)企業(yè)將自己公司使用的會計軟件的開發(fā)工作委托給其他軟件開發(fā)企業(yè)。上述三種情況的區(qū)別如圖1所示。特別值得一提的是，只有圖1中分包商和接包商之間的交易才是《分包法》的管轄范疇。

至于第二種情況的甲方把對第三者提供的服務委托給乙方的交易，在信息服務軟件產業(yè)中，一般指軟件開發(fā)企業(yè)將軟件的售后服務委托給第三者的情況，在這種情況下，即使對顧客提供的售后服務在形式上是免費的，法律認為這種對價實際上已經包括在軟件的價格里了，因此，同樣視為有償服務，要受到《分包法》的規(guī)制;另外軟件使用說明書的翻譯委托、印刷委托、公司用網頁的制作委托也是《分包法》的管轄范疇(但是如果網頁制作的外包部分是公司在技術上不能完成的則不屬于該法的管轄范疇)。

如果上述業(yè)務發(fā)生在母公司和子公司之間，而且母公司對子公司的投資超過子公司資本金的50%時，法律上視二者之間的交易為同一公司的內部交易不予介入。但是如果不滿足上述資本關系時，則同樣要受到《分包法》的規(guī)制。

針對一些“通道企業(yè)”(指大公司為逃避《分包法》的規(guī)制而設立的小公司，通常其資本金小于該法規(guī)定的金額)，《分包法應用指南》規(guī)定，當滿足以下兩個條件時，該“通道企業(yè)”被視為實質上的分包商，同樣要接受《分包法》的規(guī)制，即(1)大企業(yè)實質上控制著“通道企業(yè)”(比如控制著50%以上的表決權;派出管理人員占到小企業(yè)高管的半數(shù)以上;控制著小企業(yè)的高管任免權);(2)“通道企業(yè)”將大企業(yè)委托業(yè)務的50%(金額或數(shù)量)以上轉包給其他企業(yè)。

至于國外資本在日本設立的企業(yè)，只要其在資本金和交易內容上符合《分包法》的條件，則同樣要受到該法的規(guī)制。特別值得一提的是，信息服務和軟件產業(yè)的海外發(fā)包不適用于該法，比如日本軟件企業(yè)將軟件開發(fā)離岸到我國，這種情況下，無論資本金和交易內容如何都不被納入《分包法》的管轄范疇。

分包商的義務

出于對接包方企業(yè)的保護，《分包法》規(guī)定了分包商的四項法律義務，這四項義務是非對稱的，也就是說接包企業(yè)不受此約束。

提供書面文件的義務?！斗职ā芬?guī)定，一旦分包商和接包商之間的交易成立，則分包商應立刻以書面形式將記載了相關內容的書面文件提供給接包商。相關內容包括:雙方企業(yè)的名稱、信息成果物作成委托日期、接包商交付的產品內容(包括知識產權的歸屬問題)、分包商接受產品的時間和地點、分包商對產品的內容進行檢查(驗貨)的地點和完成時間、支付的報酬及其時間、支票支付時的相關事項、有償提供原材料時的相關事項。根據(jù)法律要求，上述內容要盡可能具體、詳細。但是當交易的性質使上述某項內容無法達到具體詳細時，分包商可以在文件上寫明其原因和該項內容的具體可知時間，并在第一時間內提供追加文件。比如，在軟件開發(fā)中，原始發(fā)包商在交易之處可能無法確定軟件的具體功能，因此分包商也無法對接包商提出具體的要求，在這種情況下，書面文件需明確規(guī)定功能可知的具體時間，比如，某月某日或合同簽訂后若干天以內。另外，當支付的報酬無法用金額表示時，可以將其具體的計算方法寫入書面合同。

特別值得一提的是，分包商不能以原始發(fā)包商的金額支付日期未定為理由，將支付日期籠統(tǒng)地定為原始發(fā)包商支付之后。

另外，如果內容記載全面的話，分包商與接包商之間的訂單、收據(jù)可以看作與正式合同具有相同的效力。同時，書面文件可以通過郵寄、電子郵件或傳真的方式傳給接包商，分包商通過電子郵件傳遞的情況下要事先得到接包商的認可。

明確支付時間義務?！斗职ā芬?guī)定，分包商最遲要在接受信息成果物60天以內支付對價。

支付利息義務?！斗职ā芬?guī)定，如果分包商不能在接受信息成果物60天以內支付對價，則每推遲一天，支付相當于年利息14.6%的滯納金。

文件保存義務。分包商有義務將寫有具體交易內容的文件保存至少兩年的義務。

法律禁止的分包商行為

為了防止分包商惡用自己的優(yōu)勢市場地位，《分包法》共規(guī)定了11種禁止行為。

(1)惡意壓價。該類禁止行為包括以下四種情況，即分包商無視交易內容的難易程度，強行以相同比率降低對價;分包商以原始發(fā)包商的支付對價為基礎，單方決定與接包商的交易價格，而且明顯低于公平對價;對信息成果物的完成過程中產生的知識產權的價格支付明顯低于公平對價;因為合同內容的改變而明顯增加了接包商的工作量，但是分包商卻對交易對價不進行相應修正。

(2)拒絕接受產品(信息成果物)。《分包法》禁止分包商以原始發(fā)包商拒絕接受產品為由而拒絕接受承包商完成的產品。

(3)無理退貨。分包商經過驗貨后認為產品合格，但是在使用過程中發(fā)現(xiàn)了驗貨時無法發(fā)現(xiàn)的瑕疵，如果此事發(fā)生在交貨后的六個月以內則可以要求退貨;如果分包商驗貨后發(fā)現(xiàn)產品不合格，但是卻沒有立刻退貨則失去了在六個月內可以退貨的權力;在分包商書面委托接包商實施驗貨的情況下，如果事后發(fā)現(xiàn)了驗貨時無法發(fā)現(xiàn)的瑕疵或是證明驗貨行為有失誤，則分包商有權在六個月內退貨。除上述情況以外的退貨被視為無理退貨，屬于違法行為。

(4)減少支付金額。此類禁止行為包括:接包商要求分包商以現(xiàn)金支付代替原定的支票支付時，分包商扣除的金額明顯高于自己的現(xiàn)金籌措成本;以原始發(fā)包商削減支付金額為由減少對接包商的支付金額;分包商對納期要求過嚴導致遲延交貨，卻以此為由減少支付金額;其他無法歸于接包商過失的減少支付金額行為。

(5)變更合同內容。此類禁止行為主要包括:應原始發(fā)包商的要求實施的軟件開發(fā)指示書的變更增加了接包商的工作量，但是分包商卻拒絕負擔全部的額外費用;對因上述原因產生的遲延交貨采取拒收或減價行為;無故變更或取消合同內容卻拒絕負擔相關費用;無理拒絕接包商的相關信息請求，然后以產品與開發(fā)指示書不同為由拒絕接貨或要求變更;分包商要求接包商的瑕疵擔保期間超過其對原始發(fā)包商的瑕疵擔保期間(通常為1年)。

(6)報復行為?！斗职ā方狗职桃驗榻影滔蚬劫Q易委員會或中小企業(yè)廳舉報其違法行為而采取報復行為，比如取消或減少交易量。

除此以外，其他的禁止行為包括(7)遲延付款;(8)捆綁銷售;(9)給接包商帶來經濟損失的無理要求;(10)出具兌現(xiàn)困難的支票;(11)要求接包商提前對分包商的原材料貨款進行結算。

主管機構及其執(zhí)法過程

《分包法》的主管機構是日本的公平貿易委員會。根據(jù)《禁止私人壟斷及確保公平交易法》于1947年設置的日本公平交易委員會是日本唯一的反壟斷法行政主管機構。該委員會的決策機構包括一名委員長和四名委員。委員會成員須具有相應的法學或經濟學知識，年齡在35歲到70歲之間，由首相征得參眾兩院同意后任命，但委員長須由天皇認證(需要經過天皇認證的官員包括中央各部委部長、委員長以及大使、公使等少數(shù)職務)，委員會成員的每屆任期為5年，可以連任。委員會要在委員長和另外兩名委員出席后方可開會，委員會形成的決議需半數(shù)以上的出席者同意。

公平交易委員會下設事務總局，負責日常事務，總局下設辦公廳、經濟交易局和審查局，同時在全日本有9個派出機構。2008年公平交易委員會共有706名全日制工作人員，財政預算約為86億日元(約合人民幣6.5億)。與1990年的474名工作人員和39億日元的財政預算相比，有了很大的增加?？紤]到泡沫經濟后日本政府削減公務員人數(shù)和緊縮預算的趨勢，公平交易委員定員和預算的增加，反映了日本政府對競爭政策的重視。

從隸屬關系來看，該委員會在行政上隸屬于日本的內閣府，但是在業(yè)務上它不接受任何機關的指導，具有獨立性。法律還規(guī)定在委員任職期間，無法定事項的發(fā)生，即使是首相也不得免去委員會成員的職務或實施非自愿的減薪。同時委員會成員不得參加政治活動、不得參加議員選舉、不得進行商業(yè)性的營利活動。而且除首相特批外，不得兼職其他有報酬的活動?？梢哉f這一系列的規(guī)定一方面限制了委員的行為，但同時確保了公平交易委員會在中央政府層面上的獨立性和中立性。另外，其垂直式隸屬關系也削弱了地方政府部門的直接影響。

從法律授予的權力來看，公平交易委員會具有執(zhí)行性行政立法權，可以根據(jù)議會公布的反壟斷基本法制定相應的規(guī)則，而且具有強制性;具有調查權，在取得法院搜查證的情況下，可以對包括政府機關在內的機構進行入室搜查，獲得相關資料;具有行政執(zhí)法權，可以對違反《分包法》的行為發(fā)出禁令或處以罰款;具有準司法權，可以開庭審議當事人提出的行政復議要求;具有告發(fā)權，當事人違反了《分包法》的特定條款時，公平交易委員會可以提請當?shù)貦z察院提起公訴;具有知情權，包括行政機關在內的團體、企業(yè)等違反《分包法》時，必須將事件經過、改善措施、處罰結果等書面告知公平交易委員會，對此后者可以公開發(fā)表自己的意見。

在實際的案件中，當接包商懷疑分包商的行為傷害了自己的利益，有可能違反《分包法》的規(guī)定時，可以向日本公平貿易委員會、日本中小企業(yè)廳、在日本九個地區(qū)設置的經濟產業(yè)局中小企業(yè)科申請咨詢。如果公平貿易委員會認為有必要進一步核查事實，則可以根據(jù)法律賦予的權限，要求分包商提供相應的資料并可以實施現(xiàn)場調查。如果事實證明分包商確實違反了《分包法》，則可以實施相應的處罰措施。

對于分包商的以下四種違法行為，即(1)沒有履行提供書面文件義務;(2)沒有履行文件保存義務;(3)拒絕提供相關資料或提供虛假資料;(4)對公平貿易委員會的現(xiàn)場調查采取回避、妨害或拒絕，公平貿易委員會可以對主要行為人和/或公司法人處以50萬日元以下的罰款。

對于分包商的其他為違法行為，公平貿易委員會可以提出“勸告”，“勸告”的內容包括:(1)違法事實;(2)對本次違法行為的處罰措施(一般是恢復至接包商未受侵害狀態(tài));(3)防止類似事件再次發(fā)生的改善措施(有時會命令分包商提出書面的改善措施方案)。特別值得一提的是，這種“勸告”是以書面形式提出的，而且會通過公平貿易委員會的網頁公開。

對于沒有違法事實但是有違法傾向的分包商，公平貿易委員會可以提出“警告”，要求其提出書面的改善措施方案。

同樣，如果接受咨詢的中小企業(yè)廳事業(yè)環(huán)境部的交易科(負責《分包法》的政府部門)認為有必要實施進一步的調查，則可以根據(jù)法律賦予的權限，要求分包商提供相應的資料并可以實施現(xiàn)場調查。根據(jù)調查結果，中小企業(yè)廳可以做出兩種:(1)如果違法事實輕微，中小企業(yè)廳可以直接向分包商提出改善命令;(2)如果違法事實較為嚴重，則中小企業(yè)廳會把案件移交給公平貿易委員會。

軟件承包合同的標準化趨勢

雖然《分包法》明令禁止分包商對揭發(fā)自己違法行為的接包商采取報復行為，但現(xiàn)實中一旦二者之間有了司法介入，維持穩(wěn)定持續(xù)的交易關系會變得比較困難，而且往往是接包商處于弱勢地位，失去獲得生意的機會，甚至會破產。因此，為了防患于未然，公平貿易委員會主要在兩個方面采取了措施，其一是強化事前宣傳教育。主要做法是編制《分包法》的實施指南，在全國各地實施巡回演講報告或是舉辦學習班，特別是在容易發(fā)生違法行為的行業(yè)(比如建筑業(yè)、制造業(yè)、軟件業(yè)等)和時期(經濟不景氣時)實施重點宣傳教育。

其二是從源頭上解決問題。如前所述，因為原始發(fā)包商與分包商的交易內容在很大程度上會影響分包商與接包商的交易內容，比如軟件開發(fā)指示書的模糊化問題、軟件功能或納期的大幅變動等問題。為此，公平貿易委員會一方面強化規(guī)制原始發(fā)包商與分包商交易行為的《反壟斷法中關于委托交易中濫用市場優(yōu)勢地位的指南》的實施，同時與日本經濟產業(yè)部和行業(yè)協(xié)會合作，編制《信息系統(tǒng)交易合同標準范本》，以此推行原始發(fā)包商與分包商之間交易合同的標準化，減少現(xiàn)存的商業(yè)習慣對合同內容的影響，進而減少發(fā)生歧義的可能性和對行業(yè)下游交易的負面影響。

在以后的研究中，我們將陸續(xù)分析日本軟件外包行業(yè)的上述發(fā)展趨勢，并探討其對我國軟件服務外包的影響。