論民間借貸中介經(jīng)營(yíng)中的法律模糊空間

[摘 要] 近年來(lái)，隨著民間借貸市場(chǎng)的活躍，民間借貸中介也逐漸興起。由于沒(méi)有合理對(duì)位的監(jiān)管部門(mén)也沒(méi)有明確的法律法規(guī)，使得民間借貸中介的經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)了較大的法律模糊空間。本文在分析其經(jīng)營(yíng)模式的同時(shí)，呼吁明確相應(yīng)的監(jiān)管職能部門(mén)、出臺(tái)專門(mén)的民間融資法律法規(guī)，切實(shí)強(qiáng)化民間借貸管理。

[關(guān)鍵詞] 民間借貸中介 合法性 法律模糊空間

民間借貸是指自然人之間、自然人與企業(yè)(包括其他組織)之間，一方將一定數(shù)量的金錢(qián)轉(zhuǎn)移給另一方，另一方到期返還借款并按約定支付利息的民事行為。它是一種古老的借貸方式。近幾年，隨著銀行儲(chǔ)蓄利率的下調(diào)，不少人在為手中的閑散資金找收益高的理財(cái)途徑，另一方面，中小企業(yè)擔(dān)保公司因準(zhǔn)入門(mén)檻提高而喪失融資功能，因此在理論上可以提供雙贏的民間借貸在全國(guó)各地又活躍起來(lái)。而民間借貸中介，一種專為民間借貸的借、貸雙方提供“搭橋”服務(wù)的職業(yè)中介組織，應(yīng)運(yùn)而生并日趨活躍，它使傳統(tǒng)分散的、不透明的民間借貸行為出現(xiàn)了組織化、公開(kāi)運(yùn)行的特征。

一、民間借貸中介的生存空間

民間借貸中介是伴隨著民間借貸的活躍而應(yīng)運(yùn)而生的。一方面，民間借貸的出借方即資金供給方日趨活躍，成為民間借貸中介的催生劑。從2003年末起，我國(guó)重新步入負(fù)利率時(shí)代，居民儲(chǔ)蓄存款利率過(guò)低，必然要流出銀行體系尋找新的投資途徑，民間借貸中介的出現(xiàn)，使投資人很容易地找到借款人，并獲得高收益。據(jù)徐州市某民間借貸中介公司在網(wǎng)上的信息披露:2003年該公司為某投資者代理投資100萬(wàn)元(放貸)，年收益12萬(wàn)元，2004年收益20.16萬(wàn)元，2005年收益48萬(wàn)元。銀行存款的低收益與民間借貸的超過(guò)10%的高回報(bào)形成巨大落差，使民間借貸成為一般資金持有者的理想投資方式之一。

另一方面，民間借貸的借款人即需求方也日趨龐大。他們也需要民間借貸中介。兩個(gè)層次的原因造成了民間借貸的需求市場(chǎng)。一是從銀行方面看，自2004年起，國(guó)家針對(duì)投資增長(zhǎng)過(guò)快、能源、糧食價(jià)格大幅度上漲等經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中一些不穩(wěn)定因素，加強(qiáng)了宏觀調(diào)控，銀行信貸資金緊縮，使大部分中小企業(yè)從銀行貸款困難。另外，中小企業(yè)貸款具有小、急、頻、險(xiǎn)的特點(diǎn)，戶均貸款額只有大企業(yè)的1%左右，貸款頻率是大企業(yè)的3～5倍，對(duì)于銀行來(lái)說(shuō)，中小企業(yè)貸款管理成本高，風(fēng)險(xiǎn)高，而收益率并不高。這就直接造成了銀行不愿意將過(guò)多資金投入到中小企業(yè)貸款業(yè)務(wù)。同時(shí)，隨著各國(guó)有商業(yè)銀行的信貸審批權(quán)限上收，基層信貸權(quán)限十分有限，減弱了基層信貸發(fā)放的積極性。二是從借款人方面看，民間借貸可以跨越程序障礙。中小企業(yè)周轉(zhuǎn)金貸款、個(gè)人消費(fèi)類貸款、助學(xué)金貸款等銀行貸款手續(xù)繁雜，審批時(shí)間較長(zhǎng)，為節(jié)約時(shí)間成本，為應(yīng)急而轉(zhuǎn)向容易借到的民間借貸中介求助的情況越來(lái)越多見(jiàn)，民間借貸中介成為短期緊急借款人無(wú)奈而又實(shí)用的選擇。

總之，民間借貸承擔(dān)著國(guó)家銀行借貸之外的輔助融資功能，對(duì)剛性的金融資源配置方式形成有效的補(bǔ)充，一定程度上優(yōu)化了我國(guó)金融資源配置，其自發(fā)性和互助性對(duì)社會(huì)穩(wěn)定與發(fā)展的貢獻(xiàn)是顯而易見(jiàn)的。民間借貸中介作為民間借貸的橋梁，可以方便出借人和借款人建立較規(guī)范的借貸關(guān)系，具有靈活性和互助性的本質(zhì)特征，在巨大的市場(chǎng)需求下，具有較大的生存空間和盈利空間。目前我國(guó)大部分省份都出現(xiàn)了民間借貸中介，其中，山東省青島市是民間借貸中介較早出現(xiàn)并發(fā)展較完備的。據(jù)青島民間借貸網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，從2003年，青島市成立第一家民間借貸中介公司成立開(kāi)始，經(jīng)過(guò)短短的三四年時(shí)間，民間借貸中介業(yè)便以不可阻擋之勢(shì)迅猛發(fā)展起來(lái)，目前登記的民間借貸中介公司已經(jīng)超過(guò)了60家。青島模式——以房產(chǎn)抵押來(lái)抵御借款風(fēng)險(xiǎn)的模式，也作為成功的典范被業(yè)內(nèi)廣泛效仿。

二、目前民間借貸中介的運(yùn)營(yíng)模式

目前，在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的民間借貸中介的名稱主要有:民間借貸代理公司、資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理公司、民間抵押貸款中介公司、投資管理公司、投資咨詢公司、投資擔(dān)保公司等。這些公司在從事民間借貸中介業(yè)務(wù)時(shí)，主要的經(jīng)營(yíng)方式有:

1.橋梁型

撮合借貸雙方成交，收取服務(wù)費(fèi)。由中介機(jī)構(gòu)介紹借貸雙方會(huì)面，共同磋商借貸數(shù)額、利率、借期、擔(dān)保形式等，促使雙方簽訂借款合同、進(jìn)行公證并履行，并作為見(jiàn)證人簽章。中介機(jī)構(gòu)以借款數(shù)額為基數(shù)從借款人處收取服務(wù)費(fèi)。服務(wù)費(fèi)的數(shù)額為借款數(shù)額的2%～6%不等。

2.擔(dān)保型

中介機(jī)構(gòu)直接以本公司名義為借款人提供保證擔(dān)保，當(dāng)借款人不按期還款時(shí)，放款人可以要求中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)保證責(zé)任。以北京為總部的宜信公司為例，在還款出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)候，宜信從保證金里支付給放款人本金和利息，保證放款人不受損失。

3.受托放款型

放款人將款項(xiàng)存于中介機(jī)構(gòu)，委托中介機(jī)構(gòu)尋找合適的借款人并對(duì)外放款。中介機(jī)構(gòu)如果發(fā)現(xiàn)合適借款人即通知放款人前往訂立合同。

4.吸款放貸型

中介機(jī)構(gòu)與放款人之間訂立借款合同，中介機(jī)構(gòu)支付一定的利息從放款人處收取款項(xiàng)后對(duì)外放貸。在此類模式中，借款人與放款人之間沒(méi)有聯(lián)絡(luò)，放款人將款項(xiàng)交與中介機(jī)構(gòu)，從中介機(jī)構(gòu)獲取利息，中介機(jī)構(gòu)選擇并確定借款人，從中獲取利息差額。

三、目前民間借貸中介的法律模糊空間

由于民間借貸的資金多數(shù)屬于民間個(gè)人自有的閑散資金，由此決定了民間借貸具有自由性和廣泛性的特征，也正因?yàn)槿绱?，法律法?guī)對(duì)民間借貸的規(guī)定并不十分嚴(yán)格，而是讓當(dāng)事人擁有較多的自主權(quán)利。而目前我國(guó)有關(guān)民間借貸中介的法律法規(guī)仍是空白，對(duì)民間借貸中介合法性仍然沒(méi)有確認(rèn)，因此，民間借貸中介的活動(dòng)始終處于法律的邊緣。

本著“法無(wú)禁止皆自由”的原則，民間借貸中介開(kāi)展業(yè)務(wù)時(shí)，只要堅(jiān)守最高法院于1991年8月頒布《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》規(guī)定的“不復(fù)利、不四倍、不集資”就是合法的。

那么，民間借貸中介做到“三不”了嗎?筆者認(rèn)為并沒(méi)有。

首先，民間借貸中介擁有“集資”與“不集資”的模糊空間

從目前借貸中介的運(yùn)營(yíng)模式來(lái)看，第一、二、種運(yùn)營(yíng)形式，理論上應(yīng)該是比較純粹的借貸平臺(tái)。其所提供的合法服務(wù)有:信息平臺(tái)服務(wù)，有專門(mén)的人員負(fù)責(zé)借、貸信息的收集、篩選，一般還會(huì)建立網(wǎng)站等借貸信息平臺(tái)。有效的符合借貸要求的信息平臺(tái)會(huì)提高民間借貸的成功率和借貸效率，使得出借人和借貸人的愿望可以快速達(dá)成。審查服務(wù)，對(duì)借貸人及提供材料進(jìn)行初步審查，主要審查其身份情況、抵押財(cái)產(chǎn)、商業(yè)信譽(yù)、還款能力、貸款來(lái)源、借款用途、提交材料等，確定其是否符合借貸條件，是否符合公證條件等。法律服務(wù)，民間借貸中介會(huì)提供比較完善的服務(wù)協(xié)議、借貸合同;并根據(jù)公證或律師見(jiàn)證的需要，提供配套的法律文書(shū)、文件。程序操作服務(wù)，全程協(xié)助借貸主體辦理簽約、抵押、公證(或律師見(jiàn)證)等借貸事宜。協(xié)助借貸人簽訂借貸合同，并協(xié)助其辦理抵押、公證(或律師見(jiàn)證)的材料準(zhǔn)備、業(yè)務(wù)辦理等，以協(xié)助借貸主體安全、高效地進(jìn)行民間借貸。

通過(guò)民間借貸中介在民間借貸中所提供的服務(wù)，可以使民間借貸主體更加安全地進(jìn)行民間借貸，并通過(guò)民間借貸的全程服務(wù)，更加優(yōu)質(zhì)、高效地進(jìn)行民間借貸，更好地保障民間借貸的合法權(quán)益。而民間借貸中介提供這些服務(wù)并收取一定的手續(xù)費(fèi)，是完全合法的。

即便中介服務(wù)就是局限在上述合法范圍內(nèi)，其非法集資的實(shí)質(zhì)還是會(huì)隱蔽在其服務(wù)過(guò)程中。判斷中介的行為是否屬于上述合法服務(wù)范圍的標(biāo)準(zhǔn)，就是要判斷其訂立的借貸合同是否是三方合同，即放款人、借貸人和中介(擔(dān)保人)，而不是兩方合同，即中介公司和貸款人作為甲方乙方或者是中介公司和放款人作為甲方乙方的兩方合同。在后面的情況中，中介公司已經(jīng)脫離了中介的范圍而成為了放款方或者是借款方，這樣它就不再是作為中介人、見(jiàn)證人或擔(dān)保人的中介角色存在，而直接成為資金運(yùn)營(yíng)主體，具備了“準(zhǔn)銀行”的性質(zhì)，通過(guò)吸款和放款取得利息差而盈利，成為違法的“私募資金”，從而超越了合法空間。

目前不少民間借貸中介表面上服務(wù)范圍沒(méi)有超越“中介”的范疇，但是，考察其真實(shí)的合約和運(yùn)行流程，會(huì)發(fā)現(xiàn)它們吸引投資人進(jìn)入后先簽訂一個(gè)投資合同，并讓投資人將款項(xiàng)打入中介賬戶，之后會(huì)通過(guò)信件告知投資人其款項(xiàng)的去向?；蛘?，中介提供借款人資料征得放款人同意后將款項(xiàng)放出，但是這些借款人信息是中介掌握的，放款人并沒(méi)有考察能力，而由于時(shí)間因素等，同意或者不同意放款，也基本通過(guò)電話等口頭協(xié)商決定，所以，事實(shí)上還是沒(méi)有放款人和貸款人的合同，而只有投資人和中介的合同。而放款人對(duì)款項(xiàng)的真正流向也并不會(huì)真切了解。再或者，雖然簽訂的是三方合同，但是放款人和借貸人是不見(jiàn)面也不認(rèn)識(shí)的。借款和放款還是只和中介公司商定完成，實(shí)際上還是放款人人和借貸人只和中介單線聯(lián)系。這樣，比起放款人或者是借款人來(lái)說(shuō)，中介是掌握全面信息的惟一一方。所以事實(shí)上募集資金如何處置還是由中介決定。構(gòu)成”集資“的幾個(gè)要素:沒(méi)有特定募款對(duì)象，募集到的資金流向由集資人決定等，在中介借貸業(yè)務(wù)中都不同程度地存在。筆者在青島一家著名借貸中介和北京宜信公司實(shí)證調(diào)查結(jié)果，都證實(shí)了這一點(diǎn)。可以說(shuō)，中介是在打著“平臺(tái)”之名，行“私募”之實(shí)。而非法集資的高欺詐性對(duì)公眾財(cái)產(chǎn)的高危害性是眾所周知的。

即便中介嚴(yán)格控制服務(wù)在合法范圍內(nèi)，其服務(wù)本身也存在很多法律隱患:對(duì)于這類公司從事民間借貸中介業(yè)務(wù)所需要的資質(zhì)、人員、技術(shù)等要求，國(guó)家沒(méi)有規(guī)定，并且在其從業(yè)期間，缺乏有效的動(dòng)態(tài)檢查和跟蹤措施，對(duì)其收取中介費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、收費(fèi)方式、中介行為所享有的權(quán)利和義務(wù)、對(duì)其中介行為的事后監(jiān)管等均沒(méi)有規(guī)定，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)更沒(méi)有任何管理權(quán)限和措施。各中介各自為政，缺少誠(chéng)信，諸如在借貸合同生效前先行從借貸人處收取中介費(fèi)，不按合同約定期限、約定數(shù)額提供借款，在促成借貸合同訂立后，收取中介費(fèi)和代理放貸者先行扣息行為相混淆、不向借貸人明確說(shuō)明其所扣款項(xiàng)的用途等等現(xiàn)象不一而足，在一定程度上損害了借貸人的利益。

再來(lái)看第三和第四種運(yùn)營(yíng)方式。委托放款和吸款放款本身，就是基金公司和銀行的主營(yíng)業(yè)務(wù)，一家基金公司需要至少上億元的資金才能成立，商業(yè)銀行的注冊(cè)資金則需要10億以上。而民間借貸中介的注冊(cè)資金基本都不超過(guò)1000萬(wàn)元。所以，委托放款和吸款放款根本就是超出法律規(guī)定的中介公司的經(jīng)營(yíng)范圍，本質(zhì)上完全是“私募資金”的性質(zhì)，是違法的。民間借貸中介公司的監(jiān)管主要由工商局管理，其營(yíng)業(yè)范圍由工商局確定，這使得它們可以游離在金融監(jiān)管之外，即便有私募資金行為，也比較難確認(rèn)和跟蹤監(jiān)管。

總之，從“不集資”這一點(diǎn)上看，中介并不能真的做到。由于缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)和跟蹤監(jiān)管不力，法律模糊空間較大，使得不少表面上是撮合型擔(dān)保型的民間借貸中介走上了以平臺(tái)做偽裝的”私募資金“之路。

其次，民間借貸中介擁有“復(fù)利”與“不復(fù)利”、“四倍”與“不四倍”的模糊空間。

1991年8月13日，最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》中第6條對(duì)民間借款利息做出了如下規(guī)定:民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。

但是在筆者隨機(jī)調(diào)查的2009年7月13日民間借貸網(wǎng)的133例借貸需求客戶樣本中，執(zhí)行的月利率從1%到5%不等，如果一年到期，按照月利率計(jì)息就是復(fù)利。相當(dāng)于年利率12%～60%。目前的銀行基準(zhǔn)利率一年期按照5%來(lái)計(jì)算，那么民間借貸中介的利率不應(yīng)當(dāng)超過(guò)20%。但是在133例樣本中，一年期限的有64例，年利率從10%～30不等，超過(guò)20%(含20%)的有20例，占一年期貸款客戶的三分之一。

不復(fù)利不四倍的規(guī)定，實(shí)際是控制高利貸的產(chǎn)生。但是事實(shí)上，民間借貸中介并沒(méi)有嚴(yán)格執(zhí)行，還是有相當(dāng)一部分超出了4倍的最高限制。

究其原因，“不四倍”的規(guī)定，只是1991年最高法院的審案意見(jiàn)，它并不是利率主管機(jī)構(gòu)的明確規(guī)定，而且對(duì)違反“不四倍”的行為也沒(méi)有相應(yīng)的處罰措施，所以民間借貸中介在自行商定利率的借貸基礎(chǔ)上，把不復(fù)利不四倍的限定也當(dāng)成了一個(gè)可守可越的模糊空間。

民間借貸過(guò)高的利率會(huì)破壞正常的金融秩序。據(jù)湖南省人民銀行分支機(jī)構(gòu)2008年問(wèn)卷調(diào)查顯示，2006年民間借貸中介樣本從金融機(jī)構(gòu)和民間借貸渠道獲取資金分別增長(zhǎng)51%和48%，幾乎是自有資金的2.5倍。這說(shuō)明民間借貸中介開(kāi)始更多從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，獲取長(zhǎng)期低息貸款，然后轉(zhuǎn)手將資金高息借出，從中獲得利差回報(bào)。而這種轉(zhuǎn)借行為，使低息的銀行貸款變相成為高息民間借貸，使本來(lái)可以正常的資源配置變?yōu)椴徽５馁Y源配置，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是有害的。同時(shí)高利率還會(huì)誘發(fā)非法集資、非法吸收公眾存款等違法現(xiàn)象頻發(fā)。

四、結(jié)論和建議

綜上所述，民間借貸中介具有較大的法律模糊空間，對(duì)這一行業(yè)進(jìn)行規(guī)范迫在眉睫。筆者的建議是規(guī)范和打擊要并重。

一是需要明確相應(yīng)的監(jiān)管職能部門(mén)，作為借貸中介應(yīng)該受金融監(jiān)管部門(mén)的管理。

二是要出臺(tái)專門(mén)的民間融資法律法規(guī)，從法律上對(duì)民間借貸中介合法性地位進(jìn)行明確，對(duì)民間借貸中介的性質(zhì)、組織形式、經(jīng)營(yíng)范圍等問(wèn)題給予明確的法律規(guī)定，嚴(yán)格限制和取締非法的民間中介組織和活動(dòng)。通過(guò)細(xì)則規(guī)定，使得放貸人和借款人以及中介的行為都有法律明文可依。

三是對(duì)違法行為要明確打擊。司法機(jī)關(guān)對(duì)非法從事金融業(yè)務(wù)的行為應(yīng)采用各種手段包括追究刑事責(zé)任的方式予以打擊，以凈化民間資本投資市場(chǎng)。對(duì)中介機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中存在違法經(jīng)營(yíng)行為的，應(yīng)沒(méi)收其違法經(jīng)營(yíng)所得收入。對(duì)中介機(jī)構(gòu)在從事中介業(yè)務(wù)時(shí)，采取委托借款、轉(zhuǎn)讓債權(quán)等方式非法吸收公眾資金的涉嫌非法吸收公眾存款犯罪的，應(yīng)交由公安機(jī)關(guān)偵查處理。對(duì)未取得民間借貸中介的經(jīng)營(yíng)范圍而從事資金的融通、中介活動(dòng)的涉嫌非法經(jīng)營(yíng)的，也應(yīng)依法對(duì)其進(jìn)行懲處。只有這樣，才能降低此行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，贏得民間的長(zhǎng)久支持，民間借貸中介才會(huì)有更好更遠(yuǎn)的發(fā)展。