問題在立法權(quán),原因在解釋學(xué)

中國(guó)目前離所謂“解釋者的時(shí)代”還頗遠(yuǎn)，遑論哈貝馬斯老先生所設(shè)想的那種程序主義民主立法的模式

對(duì)盡快制定《社會(huì)保險(xiǎn)法》，民眾的呼喚聲一浪高過一浪，但草案正式審議的推遲一年又延一年。原計(jì)劃在今年8月十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十次會(huì)議上“三讀”，又突然改變預(yù)定，計(jì)劃讓位于變化。雖然這類立法作業(yè)的遲緩或者延期并非沒有相當(dāng)?shù)睦碛?，例如圍繞制度設(shè)計(jì)存在意見對(duì)立、實(shí)施的配套條件尚有欠缺等，但輿論與權(quán)力機(jī)關(guān)之間存在隔閡，確屬不爭(zhēng)的事實(shí)。

一般而言，上述隔閡可以從三個(gè)層面考察。首先是立法機(jī)關(guān)與民意相聯(lián)系的紐帶過于微弱。在現(xiàn)階段，中國(guó)大部分法律都是由政府部門負(fù)責(zé)起草，真正由人民代表提出的法案寥寥無幾。何況人民代表也并沒有自己的選區(qū)和必須直接面對(duì)的選民，難以采取可視化的方式直接吸收和反映民眾的訴求。

對(duì)一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家而言，法律具有普遍約束力的正當(dāng)性根據(jù)是體現(xiàn)作為主權(quán)者的人民之意志，為此必須整備公民選舉代表、議員提出法案、審議法案采取公開辯論的形式、對(duì)重大問題的決斷還需舉行全民公投等一系列的制度。議員為了定期要爭(zhēng)取的選票，必然有充分的積極性提出動(dòng)議。但如果立法權(quán)與民意的對(duì)應(yīng)關(guān)系太間接、太稀薄，規(guī)范制定功能就很難充分而及時(shí)地發(fā)揮，立法權(quán)的集中化其實(shí)也很難實(shí)現(xiàn)。在中國(guó)，無論如何三令五申地阻止，實(shí)際上行政權(quán)和司法權(quán)都還在不斷侵蝕立法權(quán)，原因就在名實(shí)之辯不明。結(jié)果導(dǎo)致其他職能部門出于各種動(dòng)機(jī)(其中也不無那些企圖擴(kuò)權(quán)或規(guī)避法律束縛的動(dòng)機(jī))易生覬覦的念頭，也易得染指的機(jī)會(huì)。

另一個(gè)層面是立法作業(yè)的學(xué)識(shí)水準(zhǔn)還沒有達(dá)到應(yīng)有的高度，致使民意不能準(zhǔn)確而妥當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)寫到制度框架里，也會(huì)造成隔閡。怎樣明確立法的目的、怎樣選擇最有效的制度化手段去達(dá)到目的，這些都是需要深入研究、比較和推敲的。另外，法律用語的精確性、條文構(gòu)成的體系化以及內(nèi)容的合理、慎密等立法技術(shù)的淬礪也很重要。在立法權(quán)的民意基礎(chǔ)不太牢固的場(chǎng)合，專業(yè)知識(shí)的精湛程度，對(duì)于規(guī)范內(nèi)容的妥當(dāng)和實(shí)效更具有決定性意義。

也就是說，目前的中國(guó)非常需要作為科學(xué)的立法理論，以便把社會(huì)正義、國(guó)家目的以及據(jù)此確立的法律的普遍性原理(應(yīng)然的“名”，Sollen)與那些作為調(diào)控對(duì)象的日常生活以及各種人際關(guān)系(自然的“實(shí)”，Sein)互相對(duì)應(yīng)起來，形成一個(gè)“極高明而道中庸”的巧妙制度框架。為此，除了上述立法政策學(xué)和立法技術(shù)學(xué)的知識(shí)，還必須把包括起草和議決的機(jī)構(gòu)、程序、組織規(guī)則在內(nèi)的立法制度論，以及對(duì)圍繞規(guī)范制定的互動(dòng)關(guān)系進(jìn)行實(shí)證分析的立法過程論也納入視野之中。

還有第三個(gè)層面，就是規(guī)范制定、修改、廢止以及隨著社會(huì)發(fā)展不斷精致化的動(dòng)態(tài)機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)失調(diào)所造成的隔閡。古代法家思想集大成者韓非早已指出這層道理，曰“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與世宜則有功”。為此，立法要保留一定的靈活性，相關(guān)的規(guī)則也要不斷細(xì)化和進(jìn)化。但是，僅憑“宜粗不宜細(xì)”的立法策略未必能達(dá)到預(yù)期效果。因?yàn)檫@樣的處理，沒有充分考慮到表達(dá)規(guī)范的明確性和應(yīng)用規(guī)范的可操作性。成文的規(guī)章制度作為法源，與司法性的解釋具有密不可分的關(guān)系。沒有法解釋學(xué)以及職業(yè)法律家的實(shí)踐技藝，法典就形同虛設(shè)。在這個(gè)意義上甚至也不妨說:法就是解釋。

法律解釋是職業(yè)法律家獨(dú)有的思維樣式和推理技術(shù)。通過對(duì)法律條文的目的論解釋、歷史解釋、文理解釋、擴(kuò)張或壓縮解釋、類推或反對(duì)解釋等方法，可以在尊重規(guī)范的同時(shí)獲得適當(dāng)?shù)木唧w解決方案，也可以在理由論證之際斟酌實(shí)質(zhì)性的正義訴求。在這里需要特別留意的是，解釋伴隨著裁量權(quán)的行使，很容易流于恣意，需要進(jìn)行控制和保持平衡。

正如H.L.A.哈特曾經(jīng)指出的那樣，任何法律體系都具有這樣的兩面性:“確定的核心”(core of certainty)與“疑問的半影”(penumbra of doubt)。對(duì)法律規(guī)范的正確的理解和適用則處于這兩者之間，為此需要在這兩者之間進(jìn)行解釋和利益權(quán)衡。縱覽20世紀(jì)的法學(xué)發(fā)展史，可以說德國(guó)概念法學(xué)是輕視了“疑問的半影”，而美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)則輕視了“確定的核心”?，F(xiàn)在中國(guó)的法理學(xué)存在著與美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)類似的問題，甚至走得更遠(yuǎn)。因此，目前中國(guó)法解釋學(xué)發(fā)展的方向應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)和適當(dāng)安頓那個(gè)“確定的核心”。

在這樣的調(diào)節(jié)過程中進(jìn)行解釋，在處理具體問題時(shí)把經(jīng)過證明的事實(shí)納入經(jīng)過解釋的規(guī)范，實(shí)際上也是一種創(chuàng)造法律規(guī)范的作業(yè)，或者說法律細(xì)化的方式。此時(shí)此地，立法者與解釋者的界限是流動(dòng)的。盡管如此，只要確保法律解釋能夠聚焦在法律文本自身以及文本與文本之間的關(guān)系上，法律的那個(gè)“確定的核心”還是可以存續(xù)的。因?yàn)橐呀?jīng)成文的規(guī)范內(nèi)容及其相互關(guān)系，都是不以立法者或其他機(jī)關(guān)的主觀意志為轉(zhuǎn)移的“客觀性結(jié)構(gòu)”。在這樣的基礎(chǔ)上，可以建構(gòu)起一個(gè)中國(guó)法律人的“解釋共同體”，通過共同語言和共同思維方式來限制個(gè)別裁量權(quán)。

令人遺憾的是，我們還沒有通過大學(xué)里的專業(yè)教育和研究真正完成這樣的“解釋性轉(zhuǎn)折”。我們還沒有一個(gè)專業(yè)化的“解釋共同體”作為實(shí)務(wù)基礎(chǔ)來支撐成文法的高樓大廈。我們還沒有在充分的、有深度的學(xué)說繼受和理論創(chuàng)新的前提條件下樹立起精致的法解釋學(xué)體系。

于是，在“宜粗不宜細(xì)”的立法策略下出臺(tái)的規(guī)范，往往會(huì)在實(shí)施過程中出現(xiàn)各色版本，跡近“變形金剛”。鑒于這樣的情況，立法機(jī)關(guān)對(duì)出臺(tái)法律不得不采取如履薄冰般的態(tài)度，只要社會(huì)上有一點(diǎn)風(fēng)吹草動(dòng)，就趕緊把即將審議或正在審議的法案束之高閣。或者臨機(jī)應(yīng)變地對(duì)法案進(jìn)行文字上的修改，弄得越來越含糊，甚至連本來的立法目的都變得不甚了了。并且在司法實(shí)踐中繼續(xù)采取從形式上排除裁量權(quán)的做法，以確保規(guī)范的嚴(yán)格遵循，例如推廣電腦量刑就是典型的實(shí)例。其結(jié)果，不僅上訴制度將失去存在的意義，就連法解釋學(xué)的發(fā)展也勢(shì)必受到壓抑。

可以斷言，只要法解釋學(xué)的貧瘠沒有根本的改觀，立法與社會(huì)脫節(jié)、或者過分受制于社會(huì)變化的狀態(tài)也就不可能有根本的改觀。立法機(jī)關(guān)將不得不繼續(xù)奉行“宜粗不宜細(xì)”的圭臬，但卻還會(huì)源源不斷地按照計(jì)劃制造各種規(guī)范細(xì)則。人們將繼續(xù)在抱怨法律缺乏靈活性的同時(shí)，又抱怨法律執(zhí)行的恣意性?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)法》被擱置的最新事實(shí)再次證明，我們還得在“法制官僚的歷史階段”停留一段時(shí)間，離所謂“解釋者的時(shí)代”還頗遠(yuǎn)，遑論哈貝馬斯老先生所設(shè)想的那種程序主義民主立法的模式!■

作者為上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)、本刊法學(xué)顧問