外資并購中的行政審批機制

1990年代以來，跨國并購的浪潮席卷了世界，受其影響，中國的外資并購也日益活躍。根據有關機構的統(tǒng)計，從1998年到2001年，中國國內發(fā)生外資并購國內企業(yè)66起，金額為66億元人民幣。從2004年到2008年底，中國批準外資并購境內企業(yè)項目共4883項。

在外資并購不斷發(fā)展的過程中，中國也在不斷出臺新的法律法規(guī)，意圖在法制層面完善外資并購體系和制度。但是，在外資并購的過程中，并購的雙方還是遇到了許多現實問題，有的甚至嚴重影響了并購的進程，給并購雙方帶來了很大的困擾，甚至錯失并購良機。

在行政審批層面受阻的典型案例就是徐工凱雷并購案。2005年10月，徐工與凱雷在南京簽訂了《股權買賣及股本認購協(xié)議》和《合資協(xié)議》，但是經過三年的等待，經歷了三次修改之后，直至2008年8月，方案仍未獲行政部門批準。凱雷和徐工共同發(fā)表聲明：雙方于2005年10月簽署的入股徐工的相關協(xié)議有效期已過，雙方決定不再就此項投資進行合作。凱雷并購徐工案比較典型地呈現出由于法律的不完善帶來的外資并購風險。

2009年，商務部等六部門再次修訂了《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，其雖然只規(guī)定了商務部作為外資并購的審批機構，但如果外資并購涉及國有資產，并購的審批就會比較復雜?！独猛赓Y改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》中明確規(guī)定，涉及國有資產的需要提交當時的經濟貿易主管部門（現為國有資產管理委員會）批準。如果境內企業(yè)是上市企業(yè)的話，還需要經證監(jiān)會備案。在徐工凱雷并購案中，因為徐工機械的主要產品是汽車起重機，還需要經過國家發(fā)改委審批。

另外，并購材料的報送、審批程序也比較繁瑣?！蛾P于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》第二十五條規(guī)定：外國投資者并購境內企業(yè)設立外商投資企業(yè)，除本規(guī)定另有規(guī)定外，審批機關應自收到規(guī)定報送的全部文件之日起30日內，依法決定批準或不批準。但是，相關法規(guī)對申請材料的補充及30日的審批期限是否可以中斷或者中止等方面沒有詳細的規(guī)定，比如：審批機構須在什么時間以什么方式通知申請方進行補充材料、申請方須在什么時間之內完成材料補充等。這樣在材料準備以及等待審批的過程中如果雙方溝通不暢，則比較容易導致審批拖延，浪費申請人的時間，給申請人后續(xù)申請工商稅務登記等工作帶來困擾。國內外的市場環(huán)境以及中國的政策都在不斷的變化發(fā)展，這些問題有時甚至會對并購帶來致命的打擊。

凱雷并購徐工的過程中，中國的政策就發(fā)生了變化。2006年8月，中國商務部聯(lián)合國資委等六部門出臺了《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》。根據這一規(guī)定，外資并購境內企業(yè)，一旦商務部和國家工商總局認為“可能造成過度集中，妨礙正當競爭、損害消費者利益的”，則應自收到規(guī)定報送的全部文件之日起90日內，共同或經協(xié)商單獨召集有關部門、機構、企業(yè)以及其他利害關系方舉行聽證會，并決定批準或不批準。當年商務部就依此規(guī)定就凱雷并購徐工召開了兩次“聽證會”。新的政策的出臺、外部市場環(huán)境的變化等導致了凱雷徐工在審批方面一直處于一種等待的狀態(tài)，使得凱雷并購徐工案久拖未決并最終流產。

因此，中國針對外資并購的立法以及制度層面的建設顯得愈加迫切；企業(yè)也應在進行并購之前充分認識到法律環(huán)境對并購進程的影響。 （作者系億達律師事務所高級合伙人）