芻議信用卡管理秩序的刑法保護(hù)

張彥華

內(nèi)容摘要：隨著信用卡的普及，信用卡犯罪日益猖獗，嚴(yán)重?fù)p害了金融機(jī)構(gòu)和公眾的合法權(quán)益。2005年2月全國人大常委會(huì)通過的《中華人民共和國刑法修正案(五)》中增設(shè)了妨害信用卡管理秩序罪，該罪名將信用卡犯罪的源頭行為和幫助行為都納入了刑法的視野。本文在分析犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，從刑事立法上對其進(jìn)行反思，并提出了相應(yīng)的完善措施。

關(guān)鍵詞：妨害信用卡管理秩序罪信用卡構(gòu)成特征刑法

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

關(guān)于信用卡犯罪的立法背景

從20世紀(jì)70年代末中國銀行開始從事信用卡代理業(yè)務(wù)至今，銀行卡已成為大眾日常生活必不可少的金融支付工具。中國人民銀行資料顯示，截至2007年底，中國信用卡發(fā)卡量為9026萬張，較上年同期增長82％。中國銀行卡發(fā)卡總量為15億張，較上年同期增長32.6％。但伴隨著信用卡的應(yīng)用與普及，利用銀行信用卡犯罪的案件逐年成倍增加，據(jù)專家估算，目前我國每年信用卡犯罪金額約為1億元，已經(jīng)成為金融領(lǐng)域犯罪的突出問題。

我國關(guān)于信用卡犯罪的立法始于單行刑法。1995年6月30日公布并實(shí)施的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》(簡稱《決定》)以單行刑法的方式規(guī)定了信用卡犯罪的兩個(gè)罪名：信用卡詐騙罪以及偽造、變造金融票證罪。在1997年刑法修訂時(shí)，《決定》中關(guān)于信用卡犯罪的規(guī)定上升為刑法典的規(guī)范，成為《刑法》中的第一百七十七條偽造、變造金融票證罪和第一百九十六條信用卡詐騙罪。

但隨著2003年銀行信用卡業(yè)務(wù)井噴式的急速擴(kuò)張，信用卡犯罪活動(dòng)的手段及其產(chǎn)生的后果都呈加劇之勢，并日趨嚴(yán)峻。2004年10月22日，十屆全國人大常委會(huì)第十二次會(huì)議上，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任胡康生在向大會(huì)作說明時(shí)指出：“近年來，隨著信用卡應(yīng)用的普及，偽造信用卡的犯罪活動(dòng)也出現(xiàn)了一些新的情況。這類犯罪出現(xiàn)了境內(nèi)外互相勾結(jié)、集團(tuán)化、專業(yè)化的特點(diǎn)，從竊取、非法提供他人信用卡信息資料、制作假卡，到運(yùn)輸、銷售、使用偽造的信用卡等各個(gè)環(huán)節(jié)，分工細(xì)密。犯罪活動(dòng)猖獗。雖然這些具體的犯罪行為都屬于偽造信用卡和使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙的犯罪，但是由于在各個(gè)犯罪環(huán)節(jié)上表現(xiàn)的形式不同，在具體適用刑法時(shí)存在一定困難”。刑法僅有的兩個(gè)罪名對于打擊信用卡犯罪已經(jīng)顯得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在此背景下，2004年出臺(tái)了《中華人民共和國刑法修正案(五)》，將這些行為單列出來，密織了刑法打擊信用卡犯罪的法網(wǎng)，規(guī)定了相應(yīng)的罪名，進(jìn)一步加大了對信用卡犯罪的打擊力度。

妨害信用卡管理秩序罪的構(gòu)成特征

(一)本罪的客體特征

本罪的客體是信用卡的正常管理秩序。信用卡業(yè)務(wù)是銀行等金融機(jī)構(gòu)的主要業(yè)務(wù)，它的開展極大地方便了銀行與客戶之間的資金交流，但如果使用不當(dāng)，會(huì)給金融系統(tǒng)造成不小的打擊。鑒此，國家針對信用卡業(yè)務(wù)通過立法、行政等手段進(jìn)行規(guī)范，先后出臺(tái)了不少法律和法規(guī)。銀行等金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部也針對信用卡業(yè)務(wù)制定了規(guī)章制度，確保信用卡業(yè)務(wù)在正常合法的秩序下開展，因而刑法對信用卡犯罪之立法也是為了維護(hù)信用卡的管理秩序。本罪中的行為與偽造、變造金融票證罪以及信用卡詐騙罪具有密切的關(guān)系，是后罪的準(zhǔn)備、幫助行為。犯罪對象集中在信用卡本身，還沒有對特定的財(cái)產(chǎn)發(fā)生侵害。但是由于這些行為是犯罪分子實(shí)行信用卡詐騙犯罪的常用手段，其行為本身就有一定的危險(xiǎn)性。行為一旦實(shí)施就會(huì)對信用卡的申請、制作、發(fā)放、使用等一系列管理秩序產(chǎn)生妨害，已經(jīng)嚴(yán)重危害了金融系統(tǒng)對信用卡的正常管理。因此，將其納入到刑法調(diào)整的范圍，對于進(jìn)一步保護(hù)信用卡管理秩序，預(yù)防下一環(huán)節(jié)的信用卡犯罪有著重大的意義。

(二)本罪的客觀特征

本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反有關(guān)信用卡的管理規(guī)定，采取特定的手段，妨害信用卡管理的行為。根據(jù)《刑法》第198條的規(guī)定，這些妨害信用卡管理的行為具體表現(xiàn)為：明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸?shù)?，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸，數(shù)量較大的；非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的；使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的；出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的。該規(guī)定屬于例舉性的規(guī)定，為選擇性的構(gòu)成要件、行為人只要實(shí)施上述行為之一的，就構(gòu)成本罪。

(三)本罪的主體特征

根據(jù)我國刑法規(guī)定，本罪的主體是一般主體。凡年滿16周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成。從《刑法修正案(五)》的規(guī)定來看，其并未明文規(guī)定可以由單位構(gòu)成，因而單位不能構(gòu)成本罪。

(四)本罪的主觀特征

本罪的主觀方面是故意，但不要求行為人具有非法占有他人財(cái)物的目的。對于故意的定義，我國刑法采取了容忍說，將認(rèn)識(shí)因素與意識(shí)因素作為故意的內(nèi)含要素，明確規(guī)定：只有當(dāng)行為人明知所實(shí)施的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生，才能構(gòu)成故意犯罪。妨害信用卡管理秩序罪的故意內(nèi)容不僅要求行為人明知其行為對象是偽造的信用卡、偽造的空白信用卡、騙領(lǐng)的信用卡，而且要求行為人知道其持有、運(yùn)輸?shù)刃袨闀?huì)造成妨害信用卡管理的后果，并希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。

妨害信用卡管理秩序罪的進(jìn)一步完善

(一)對行為特征應(yīng)規(guī)定靈活條款

世界各國在信用卡犯罪的法律規(guī)定方式上不盡相同，但隨著近年來信用卡犯罪的高發(fā)，很多國家都在法條中詳細(xì)列舉出犯罪的客觀行為的具體表現(xiàn)方式，比如日本刑法。一度成為上世紀(jì)90年代末亞洲信用卡犯罪中心的日本，借助于細(xì)化的刑事法律規(guī)定，信用卡的犯罪高潮基本得到了遏制，這主要得益于日本刑法對信用卡犯罪規(guī)定的系統(tǒng)化。日本刑法于2001年增加了有關(guān)支付用卡電磁記錄的犯罪。它相當(dāng)于我國的信用卡犯罪。日本刑法典對信用卡犯罪規(guī)定的比較詳細(xì)。共有七個(gè)罪名，其中第163條之二第1項(xiàng)規(guī)定了“非法制作支付用卡電磁記錄罪”，163條之二第2項(xiàng)規(guī)定了“使用非法制作的電磁記錄用卡罪”，163條之二第3項(xiàng)規(guī)定了“轉(zhuǎn)讓、借與、走私非法電磁記錄用卡罪”，第163條之三規(guī)定了“持有非法制作的電磁記錄用卡罪”，第163條之四第1項(xiàng)規(guī)定了“取得、提供信息罪”，第163條之四第3項(xiàng)規(guī)定了“保管信息罪”，第163條之四第3款規(guī)定了“準(zhǔn)備信息機(jī)器等罪”。從鄰國日本的規(guī)定看來，法律制定的更加細(xì)密，把“轉(zhuǎn)讓、借與、走私非法電磁記錄用卡、保管信息、準(zhǔn)備信息機(jī)器”等信用卡犯罪流水線作業(yè)的各個(gè)環(huán)節(jié)行為都納入了刑法的調(diào)整范圍，進(jìn)一步拓寬了打擊信用卡犯罪的種類。

在我國，妨害信用卡管理秩序罪在信用卡的犯罪鏈條中是一個(gè)兜底罪名。和大多數(shù)國家一樣，我國刑法對妨害信用卡管理秩序罪的行為方式作了比較全面的規(guī)定，

在罪狀的表述上用的是列舉的方法，詳細(xì)的規(guī)定了妨害信用卡管理秩序的犯罪行為。這種立法方式細(xì)化了信用卡犯罪的構(gòu)成，針對性強(qiáng)，標(biāo)準(zhǔn)明確，有利于司法實(shí)踐中的正確掌握。但是會(huì)使刑法對于這四類行為以外的有嚴(yán)重危害性的妨害信用卡管理秩序的行為束手無策。從已發(fā)案件來看，銀行卡犯罪已經(jīng)呈現(xiàn)出高科技性的犯罪特征。隨著科技的發(fā)展和金融市場的放開，為了牟取暴利，犯罪分子還會(huì)不斷的以新的技術(shù)和形式危害信用卡管理制度。

列舉罪狀的方式當(dāng)然對刑法定罪的明確性有重要的意義，但單純的列舉容造成法網(wǎng)疏漏。如果能將犯罪的客觀行為方式全部列舉，使法律的明確性達(dá)到完全的無疑義的程度，當(dāng)然是求之不得；由于犯罪形態(tài)的復(fù)雜性、多樣性，立法者在法律條文中并不能窮盡將來可能發(fā)生的客觀形態(tài)，犯罪構(gòu)成的具體化、明確化和必要時(shí)有限制地運(yùn)用帶有一定概括性甚至有限彈性的構(gòu)成要件二者并不矛盾。因此，筆者建議。為了有效的預(yù)防和遏制信用卡犯罪，預(yù)防將來可能出現(xiàn)的妨害信用卡管理秩序的新的犯罪形式，在本罪對客觀行為方式采取敘明罪狀的立法方式的同時(shí)，將本罪的行為類型加以立法上的靈活性規(guī)定，立法方法運(yùn)用其概括性和彈性對付犯罪形式的復(fù)雜性，即在妨害信用卡管理秩序罪的罪狀中應(yīng)增加“以其他方式妨害信用卡管理秩序的行為”，以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。

(二)應(yīng)擴(kuò)大主體的范圍

關(guān)于單位應(yīng)否成為本罪的犯罪主體，有“否定說”與“肯定說”兩種截然對立的主張。“否定說”認(rèn)為，信用卡使用存在數(shù)額上的限制。一般來說，單位不必冒此風(fēng)險(xiǎn)去騙取如此小數(shù)額的財(cái)物；單位信用卡都要在有特定的具體持卡人的情況下使用，所以單位實(shí)施信用卡詐騙行為，實(shí)際上就是具體持卡人實(shí)施的詐騙行為。而“肯定說”則認(rèn)為，單位應(yīng)成為本罪的主體，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中大量存在著單位持有和使用信用卡的情形，這就不能排除單位實(shí)施詐騙行為的可能性；同時(shí)，信用卡詐騙活動(dòng)涉及的金額并非都是小數(shù)額的，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定信用卡詐騙罪的法定最高刑可至無期徒刑；雖然單位卡由被指定的具體持卡人使用，但其使用行為體現(xiàn)的是單位集體意志而非個(gè)人意志。

筆者同意肯定說的觀點(diǎn)。刑法關(guān)于妨害信用卡管理秩序罪排斥單位主體的立法規(guī)定缺乏全面考慮，與刑法的其他條文不能協(xié)調(diào)，立法疏漏明顯?！躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定：凡在中國境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)開立基本存款帳戶的單位可申領(lǐng)單位卡。在國際商務(wù)中，單位持信用卡進(jìn)行財(cái)務(wù)活動(dòng)十分廣泛，大型跨國公司、各類企事業(yè)單位、政府部門均普遍使用，商務(wù)卡已成為企事業(yè)單位降低財(cái)務(wù)成本和加強(qiáng)財(cái)務(wù)管理的有效工具。大量單位持卡的現(xiàn)實(shí)不能排除單位實(shí)施妨害信用卡管理行為的可能性。

在我國刑法中不乏關(guān)于單位實(shí)施刑法所禁止的運(yùn)輸和出售行為。我國刑法中第206條規(guī)定的出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪以及刑法第一百二十五條第1款規(guī)定的非法運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物罪的犯罪主體都包括單位。與妨害信用卡管理秩序罪內(nèi)容相關(guān)的《刑法》第一百七十七條的偽造金融票證罪規(guī)定單位可以構(gòu)成偽造信用卡等金融票證的犯罪主體。既然偽造信用卡的行為可以由單位實(shí)施，那么作為偽造環(huán)節(jié)的關(guān)聯(lián)行為如持有、運(yùn)輸、出售等行為方式為什么不能由單位實(shí)施呢?從信用卡犯罪的關(guān)聯(lián)性、整體性及理性認(rèn)識(shí)的角度來分析，排斥單位主體的規(guī)定不能不說是立法上的一大缺陷，這不利于嚴(yán)厲打擊信用卡犯罪的立法精神，也破壞了刑法條文前后內(nèi)容的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。同時(shí)，還可能使危害信用卡管理秩序的單位逃避了應(yīng)有的刑事處罰。一旦單位實(shí)施以上行為，其便利性比個(gè)人犯罪大的多，對金融秩序的破壞性也要比個(gè)人犯罪更加強(qiáng)烈。因此，筆者建議應(yīng)該在妨害信用卡管理秩序罪中增加單位犯罪的內(nèi)容。

(三)對“數(shù)量較大”及時(shí)作出司法解釋

在本罪中有兩種行為需要以“數(shù)量較大為要件”，即明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸，數(shù)量較大的；非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的。針對本罪構(gòu)成要件中的“數(shù)量較大”的爭議，大都集中在對“數(shù)量”的解釋上。“數(shù)量較大”是信用卡本身的數(shù)量較大或是信用卡中所含金額的數(shù)量較大，刑法未規(guī)定，立法和司法解釋也未明確。1997年刑法修訂后區(qū)別使用了數(shù)額和數(shù)量的概念。比如本罪和三百四十五條第2款的濫伐林木罪中規(guī)定的是“數(shù)量較大”，而二百六十四條的盜竊罪等規(guī)定的則是“數(shù)額較大”。

對于數(shù)量和數(shù)額的兩個(gè)詞語的概念界定，理論上有不同的見解。有論者指出，根據(jù)修訂后的刑法規(guī)定，數(shù)額是指表現(xiàn)為貨幣或財(cái)物的犯罪對象的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的貨幣金額，數(shù)量是指表現(xiàn)為一定物品的犯罪對象的多少大小的單位數(shù)目。數(shù)額強(qiáng)調(diào)的是犯罪對象的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的大小，數(shù)量反映的是犯罪對象的客觀數(shù)目之多少。有的論者則干脆以“數(shù)量”來界定“犯罪數(shù)額”，認(rèn)為“犯罪數(shù)額是指刑法或刑法解釋規(guī)定的行為人行為所造成的、指向或涉及的，對定罪量刑有意義的、能夠計(jì)算的數(shù)量”。論者進(jìn)而指出，犯罪數(shù)額是指反映行為的社會(huì)危害程度或行為造成的客觀危害大小，并以財(cái)物、物品的價(jià)值或數(shù)量表現(xiàn)出來的與犯罪相關(guān)的數(shù)額。從立法和司法解釋上看，針對刑法的用語不同，“數(shù)量較大”和“數(shù)額較大”的含義是不一樣的。在危害稅收征管罪一節(jié)中規(guī)定的罪名的法律條文中分別使用了“數(shù)額”與“數(shù)量”兩個(gè)不同的詞語，如，第二百零五條虛開增值稅專用發(fā)票罪和第二百零六條的偽造或者出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，兩罪的法律條文中關(guān)于多少的表述方式卻截然不同，前者用的是數(shù)額。后者用的是數(shù)量。

針對205條虛開增值稅專用發(fā)票罪，最高人民法院《關(guān)于適用(全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定)的若干規(guī)定解釋》(后稱《解釋》)中第一條規(guī)定：虛開稅款數(shù)額1萬元以上的或者虛開增值稅專用發(fā)票致使國家稅款被騙取5000元以上的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。虛開稅款數(shù)額10萬元以上的，屬于“虛開的稅款數(shù)額較大”；針對206條偽造或者出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，《解釋》第二條規(guī)定，偽造或者出售偽造的增值稅專用發(fā)票25份以上或者票面額(百元版以每份100元，千元版以每份1000元，萬元版以每份1萬元計(jì)算，)累計(jì)10萬元以上的應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。

在《解釋》中最高人民法院對“數(shù)額”和“數(shù)量”的含義的規(guī)定是不一樣的。205條虛開增值稅專用發(fā)票罪中的“數(shù)額”指的是換算為貨幣計(jì)量的金額，而206條偽造或者出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪中的“數(shù)量”既表現(xiàn)為換算為貨幣計(jì)量的金額又表現(xiàn)為犯罪對象的客觀數(shù)目的多少。

因此，筆者認(rèn)為在關(guān)于本罪中的“數(shù)量較大”的確定可以參考最高人民法院《關(guān)于適用(全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定)的若干規(guī)定解釋》中對“數(shù)量”一詞做出的解釋。對“數(shù)量較大”應(yīng)從數(shù)量和金額兩個(gè)方面來判斷，既信用卡本身的數(shù)量以及信用卡中所含的金額。但是最終問題的解決還有賴于相關(guān)解釋的出臺(tái)。為了司法實(shí)踐在定罪量刑上的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，確實(shí)需要立法或者司法機(jī)關(guān)盡早對妨害信用卡管理秩序罪中的“數(shù)量較大”作出明確的解釋。