職務侵占罪“利用職務上的便利”之理解

趙 鵬

摘要《刑法》修訂后,職務侵占罪從貪污罪中分離出來,成為侵犯財產(chǎn)犯罪中的一個具體罪名。何謂本罪所指的“利用職務上的便利”,實踐中難以統(tǒng)一。本文結合司法實踐對理論上具有代表性的幾種觀點進行分析,同時闡述筆者的觀點,以期對實際工作有所裨益。

關鍵詞職務侵占罪 貪污罪 利用職務

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-352-01

一、“利用職務上的便利”中“職務”的性質(zhì)

職務侵占罪的主體在法條中被表述為“公司、企業(yè)或其它單位的人員”。通常,個人在單位中的工作可分為管理性質(zhì)的工作和非管理性質(zhì)的工作。非管理性工作又可分為技術性工作(如教學、科研、醫(yī)療等需運用較強專業(yè)知識的具體工作),以及勞務工作(如搬運、保潔等純體力工作)。職務侵占罪的“職務”,是否必須是管理性質(zhì)的工作,司法實踐中主要有三種分歧意見。

第一種意見認為,職務侵占罪中的“職務”在性質(zhì)上等同于貪污罪中的“職務”,即均體現(xiàn)公務的性質(zhì),均是具有管理性質(zhì)的工作。

第二種意見認為,“職務”不一定體現(xiàn)管理性質(zhì),一切內(nèi)容的工作均可以成為職務侵占罪中的“職務”。

第三種意見認為,職務侵占罪中的“利用職務便利”,應當包括利用在國有單位中從事勞務的便利條件,以及利用在非國有單位中從事管理性工作的便利條件。①

筆者認為,上述第一種觀點將“職務”混同于“職權”。貪污罪行為人利用的是從事管理性工作的便利條件,這是由貪污罪的特殊主體——“國家工作人員”決定的。而國家工作人員所從事工作的公務性決定了貪污罪行為人的“職務”具有職權的特征。但職務侵占罪的犯罪主體不是國家工作人員。上述第三種觀點明顯具有不合理性,如果職務侵占罪中的利用職務便利包括利用在國有單位中從事勞務的便利,以及利用在非國有單位中從事管理性工作的便利,那么勢必會造成同樣是利用從事勞務的便利條件侵吞本單位財物的行為,在國有單位和非國有單位中將遭到不同的評價,不能被人們接受。

筆者部分同意上述第二種意見,即職務侵占罪的“職務”不必然具有管理性質(zhì)。理由是:

首先,“職務”在漢語上的意思是“工作中承擔的事情”。這一解釋并沒有在工作內(nèi)容上對“職務”有所限定。

第二,如果職務侵占罪中的“職務”必須是具有管理性質(zhì)的工作,那么在國有單位中區(qū)分貪污罪與職務侵占罪將成為不可能的事情,因為只要行為人在國有單位中具有管理性的職務,那就是在國有單位中從事公務的人員,其利用職務便利所實施的非法占有單位財物的行為即構成貪污罪,不可能構成職務侵占罪。但我國刑法并未將職務侵占罪的主體限定在非國家單位中。

綜上,職務侵占罪“利用職務上的便利”中“職務”,不應強調(diào)管理性質(zhì),但是否一切工作都能夠成為職務侵占罪所要求的“職務”,屬于“利用職務上的便利”的具體表現(xiàn)形式的問題,對這一問題的理解,應當結合職務侵占罪的設立目的進一步探討。

二、從《刑法》設立職務侵占罪的目的出發(fā),分析“利用職務上的便利”的外延

職務侵占行為侵害的是單位的財產(chǎn)所有權,與一般的盜竊、詐騙、侵占等非業(yè)務犯罪不同,該罪強調(diào)行為人所采用的犯罪方法與行為人在該單位從事的特定內(nèi)容的工作之間有相當密切的關系。即行為人采取的具體犯罪方式必須以其在單位中從事特定工作緊密結合才能實現(xiàn)犯罪目的。如搬運工在公共場合搬運公司貨物時盜竊公司貨物,利用的不是職務之便,仍然是貨物看管人的不備;但工人在與外界隔離的廠房車間內(nèi)竊取勞動對象,即屬于利用職務便利,因為這種盜竊行為如果沒有單位職工的身份及針對該物品進行工作的便利條件根本不可能實現(xiàn)。司法解釋對貪污罪“利用職務上的便利”的解釋,是指利用“主管、管理、經(jīng)手”單位財物的便利條件。司法實踐中通常主張對職務侵占罪中“利用職務上的便利”也比照上述解釋,是有一定道理的。

“主管”是對單位財產(chǎn)的使用狀況、調(diào)配情況專門進行決定的活動,即決定財物的用途和去向;“經(jīng)營”是指對單位財產(chǎn)具體運用來增值的生產(chǎn)、銷售等管理活動?！爸鞴堋焙汀敖?jīng)營”都是具有管理性質(zhì)的工作。

“管理”是對單位財產(chǎn)的具體應用、調(diào)配等具體執(zhí)行、辦理支出、收納的活動。需要強調(diào)的是,此處的“管理”,應當區(qū)別于“在國有單位中從事組織、領導、監(jiān)督、管理”中的“管理”,后者是針對整個單位而言,具有公務性質(zhì)的工作,前者僅針對單位具體財物,不強調(diào)公務性質(zhì)。

需要著重論述的是,“經(jīng)手”的具體含義。實踐中普遍把“經(jīng)手”解釋為對單位財物的轉接、經(jīng)辦、領取、支出等活動,這樣的解釋是符合體系解釋要求的。但現(xiàn)實生活中,經(jīng)手單位財物的形式多種多樣,筆者認為,“經(jīng)手”的表現(xiàn)形式必須具有兩個特點:一是對單位財物無實際處分權;二是對單位財物具有排除其他一般人占有的實際控制權,或者說在某種程度上,經(jīng)手人是在一定時間內(nèi),對單位財物具有專屬的控制權。因此,因工作需要而對單位財物的使用、收納、保管均應是“經(jīng)手單位財物”的具體表現(xiàn)形式。特別指出的是,對單位財物的看管、看護,實質(zhì)上也是一種保管行為。因此,對單位財物的“保管”,不僅包括持有型保管,也包括看管、看戶型保管。如實踐中,國有公司負責看守單位貨物的門崗,其工作內(nèi)容不是組織、領導、監(jiān)督、管理、協(xié)調(diào)的性質(zhì),故其不是從事公務的國家工作人員,但其看守單位貨物的工作,是一種保管行為,可以認為是“經(jīng)手”單位財物。其利用看守單位貨物的便利條件,竊取單位財物的,一般以職務侵占罪定罪處罰。綜上,“經(jīng)手”,應當理解為對單位財物的轉接、經(jīng)辦、領取、支出、使用、收納、保管(看護、看守)。

注釋:

①肖中華.貪污賄賂罪疑難問題研究.中國檢察出版社.2003年版.第57頁.