論買賣型對向犯

于 敏

【摘 要】對向犯可以分為買賣型和非買賣型,前者更具有理論價值。按照行為的內(nèi)容及處罰的方式可以把我國刑法分則中的買賣型對向犯分為三種,其中不罰買方型對向犯是研究重點(diǎn)。對于不罰買方可否構(gòu)成共犯問題做著重分析,解決此問題的根本途徑是通過立法將其犯罪化。

【關(guān)鍵詞】買賣型 對向犯 共犯

一、對向犯的概念與分類

1.對向犯的概念

關(guān)于對向犯的概念,大陸法系國家刑法理論和我國刑法理論可謂眾說紛紜,總的來說,有廣義和狹義兩種。狹義的對向犯概念,代表性的提法有:“對合犯又稱對行犯,是指互為犯罪對象而構(gòu)成的共同犯罪,已有明文規(guī)定,因此,對必要的共同犯罪應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)刑法分則的有關(guān)規(guī)定處罰?！薄皩戏赣址Q對行犯、會合犯,是指互為犯罪對象的犯罪?！?/p>

廣義的對向犯概念是多數(shù)學(xué)者主張的概念,其中代表性的提法有:“對立性的犯罪也稱對向犯、對行犯、會合犯,犯罪構(gòu)成上需要有兩個以上的行為者對立地指向同一目標(biāo)的犯罪行為?！薄皩ο蚍甘侵冈诜缸飿?gòu)成上預(yù)先設(shè)定了復(fù)數(shù)行為者的雙向行為的犯罪?！薄皩ο蚍?是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪。”筆者贊同廣義的對向犯概念,認(rèn)為對向犯是指以二人以上相互對向的行為為構(gòu)成要件的犯罪。

2.對向犯的分類

對向犯大體上可以分為買賣型對向犯和非買賣型對向犯。前者是對向犯的典型形式,在我國刑法分則中存在的范圍最廣、數(shù)量最多。比如非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪,非法出售、購買增值稅發(fā)票罪等等。筆者認(rèn)為相對于非買賣型對向犯而言,買賣型對向犯更具有研究價值,因此,下面著重介紹一下買賣型對向犯。

二、我國刑法中的買賣型對向犯

依照處罰方式不同,我國刑法分則中的買賣型對向犯可以分為三類:

1.買賣雙方均受處罰、罪名不同但法定刑相同的買賣型對向犯

危害公共安全罪中的非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪;非法買賣危險物質(zhì)罪。

破壞金融秩序罪中的出售、購買假幣罪。按照刑法規(guī)定,無論是以營利為目的還是以其他利益為目的,只要故意實(shí)施了將偽造的貨幣出售給他人的行為就可以構(gòu)成犯罪,但如果是偽造者出售其偽造的貨幣的,則只定偽造貨幣罪。行為人明知是偽造的貨幣而收買的行為無論其出于何目的都構(gòu)成犯罪。

破壞金融秩序罪中的偽造、變造金融票證罪。依照刑法規(guī)定,出售、購買為他人提供偽造的信用卡以及竊取、收買或非法提供他人信用卡信息資料的行為都構(gòu)成偽造、變造金融票證罪。

擾亂公共秩序罪中的買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪;非法買賣警用裝備罪。

妨害司法罪中的銷售贓物罪與收購贓物罪。

破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中的非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪。

走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中的非法買賣制毒物品罪和非法買賣毒品原植物種子、幼苗罪。

危害國防利益罪中的買賣武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪與非法買賣軍用標(biāo)志罪。

2.買賣雙方均受處罰、罪名和法定刑都不相同的買賣型對向犯

侵犯公民人身權(quán)利罪中的拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪。根據(jù)刑法第240、第241條第1款的規(guī)定,只有非出賣目的的收買行為與拐賣行為才成立對向關(guān)系。

危害稅收征管秩序罪中的非法出售增值稅專用發(fā)票罪和非法購買增值稅專用發(fā)票罪、購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪。

3.只處罰賣方不處罰買方的買賣型對向犯(簡稱不罰買方型對向犯)

危害稅收征管秩序罪中的出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪;出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發(fā)票罪;出售非法制造的發(fā)票罪;非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發(fā)票罪;非法出售發(fā)票罪。

侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪;銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪;銷售侵犯復(fù)制品罪。

擾亂市場秩序罪中的倒賣偽造的有價證券罪;倒賣車票、船票罪;倒賣土地使用權(quán)罪。其中單純的購買偽造的有價證券、土地使用權(quán)的行為不受刑法調(diào)整。

擾亂公共秩序罪中的非法銷售間諜專用器材罪。購買間諜專用器材則不構(gòu)成犯罪。

妨害國(邊)境管理罪中的出售出入證件罪。購買出入證件的則不構(gòu)成犯罪。

妨害文物管理罪中的非法向國外人員出售、贈送珍貴文物罪;倒賣文物罪;非法出售文物藏品罪;擅自出賣國有檔案罪。

走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中的販賣毒品罪。

制造、販賣、傳播淫穢物品罪中的販賣淫穢物品罪。對于非出于出售而購買的行為刑法不認(rèn)為是犯罪。

危害國防利益罪中的非法出賣、轉(zhuǎn)讓武器裝備罪。刑法只將出賣、轉(zhuǎn)讓的行為規(guī)定為犯罪,而沒有將購買武器裝備的行為規(guī)定為犯罪。筆者認(rèn)為這應(yīng)該是刑法規(guī)定的一個漏洞,比照非法買賣警用裝備罪的規(guī)定,沒有理由認(rèn)為購買武器裝備的行為不構(gòu)成犯罪。

三、不罰買方能否成立共犯

對于不罰買方型的對向犯,能否根據(jù)刑法總則中的共同犯罪原理,按照賣方的共犯來處罰買方呢?這在大陸法系刑法學(xué)界存在這激烈的爭論。

第一種觀點(diǎn)為絕對不罰說,認(rèn)為立法者在規(guī)定對向犯時,當(dāng)然預(yù)料到了對方的行為,既然立法者不設(shè)定處罰對方的行為,就表明立法者認(rèn)為對方的行為不具有可罰性。如果將對方以教唆犯或幫助犯論處,則不符合立法者的意圖。例如,立法者在規(guī)定販賣淫穢物品罪時,當(dāng)然想到了有購買淫穢物品的行為,立法者沒有處罰這種行為,就說明立法者認(rèn)為這種行為不能以犯罪論處。如果將其以教唆犯或幫助犯論處,則不符合立法意圖。日本審判實(shí)踐采取此觀點(diǎn)。

第二種觀點(diǎn)為定型說,認(rèn)為即使對方的參與的行為是可罰的教唆或幫助,但只要屬于對正犯的定型的參與形式,就是不可罰的;但如果超過了定型的參與形式,則以教唆犯、幫助犯論處。例如,購買淫穢物品的人即使主動請求賣主出售給自己,也不構(gòu)成教唆犯或幫助犯。但是,如果出賣者原本沒有,購買者積極而且執(zhí)著請求他人出賣,使他人產(chǎn)生出賣意思的,則構(gòu)成販賣淫穢物品罪的教唆犯。這是日本刑法理論的通說。

第三種觀點(diǎn)為積極說,認(rèn)為如果對方積極地實(shí)施參與行為,就能以教唆犯、幫助犯論處。例如,主動要求賣主出售淫穢物品給自己的,就可以按販賣淫穢物品罪的教唆犯、幫助犯論處,德國審判實(shí)踐采取此觀點(diǎn)。

第四種觀點(diǎn)是違法責(zé)任說,認(rèn)為對向犯的一方不處罰的理由,從實(shí)質(zhì)上考察的話,是因?yàn)椴痪哂泄卜刚叩倪`法性或不具有責(zé)任,只有在這種情況下才是不可罰的。例如,在販賣淫穢物品罪中,購買一方是被害人,不具有共犯者的違法性,因而不具有可罰性。再如,在隱匿犯人罪中,請求隱匿的犯人不具有期待可能性,因而不能以共犯處罰。如果不具有上述理由,則應(yīng)按共犯處罰。第一種觀點(diǎn)完全否認(rèn)了另一方的可罰性,后三種觀點(diǎn)原則上否定了另一方的可罰性,但認(rèn)為在一些特殊情況下,可以按照教唆犯或者幫助犯處罰另一方,只是確定可罰性的標(biāo)準(zhǔn)不同。筆者認(rèn)為,第一種觀點(diǎn)只考慮到了通常情況,但對于買方執(zhí)意教唆本無犯意的賣方實(shí)施犯罪行為的情形,如果完全免責(zé)的話將有損于刑法的正義性。因此,應(yīng)當(dāng)考慮原則性的例外。

第三種觀點(diǎn)以積極與否作為判斷標(biāo)準(zhǔn)顯然不當(dāng)。有學(xué)者作了如下批判:“若按一般性買賣猥褻文書考慮的話,假設(shè)第一買賣雙方都是積極的;第二賣方積極而買方消極;第三買方積極而賣方消極。第175條(散布、販賣以及公然陳列淫穢文書、圖畫以及其他物品的,處2年以下有期徒刑或250萬日元以下的罰金或罰款。出于販賣的目的而持有上述物品的,亦同)所預(yù)想的一般情況是指第一和第二種情況。第三種情況出現(xiàn)微妙的問題。對本不想賣的人執(zhí)意地、死氣白賴地一定要買終于買到手的場合,是否可以作為第175條預(yù)想的不可罰框框的范圍內(nèi)的行為呢?這時也出現(xiàn)了一種把買方當(dāng)作賣方的教唆犯應(yīng)予以處罰的觀點(diǎn)。對于這種立論也可做如下反駁。假定以買方積極為理由給予可罰性的話,那么,在買賣雙方均是積極的場合,也就不得不處罰買方了。這種情況是違反第175條規(guī)定的意圖的,在第175條中,對于類型化掌握的出售一方,因感到有處罰的必要,所以制定了對銷售一方的處罰規(guī)定。非類型化的可以預(yù)定的極其多樣的買方行為是不能作為規(guī)制對象的。另外,也有象下面那樣的主張。在買賣中預(yù)定買方和賣方之間意思是一致的。在處罰販賣者的規(guī)定中,當(dāng)然不是沒有考慮買方的意思,但不能認(rèn)為買方積極與否是決定可罰性的本質(zhì)性因素。如果考慮不處罰買方,那么,買方盡管很積極,也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不可罰?！?/p>

第四種觀點(diǎn)也不正確。該觀點(diǎn)認(rèn)為販賣淫穢物品罪中只有購買方是被害人的情形才可以免責(zé),這顯然與實(shí)際情況不符;用期待可能性解釋不罰一方是否成立共犯的標(biāo)準(zhǔn),不僅不具有特殊性而且其所舉之例也并不屬于對向犯討論范疇。

筆者基本上贊同第二種觀點(diǎn),但認(rèn)為只存在教唆犯。

當(dāng)然,隨著客觀情況的不斷變化以及立法者價值取向的轉(zhuǎn)變,一些原來非罪化的購買行為也被后來的刑事立法予以犯罪化。比如,1979年刑法沒有非法購買增值稅專用發(fā)票罪、購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪的規(guī)定,1997年刑法吸收了全國人大常委會《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》第四條的規(guī)定,將購買增值稅專用發(fā)票以及購買偽造的增值稅專用發(fā)票的行為犯罪化。

不過,應(yīng)該特別說明的是,對于對向犯中買方行為的犯罪化只能通過刑事立法來解決,試圖將買方以賣方共犯的方式予以處罰的做法恐怕不是明智之舉。

參考文獻(xiàn):

[1]陳興良.共同犯罪論.中國社會科學(xué)出版社,1992.146.

[2]馬克昌,楊春洗,李繼貴.刑法學(xué)叢書.上?？萍嘉墨I(xiàn)出版社,1993.132.

[3][日]木村龜二編,顧肖榮譯.刑法學(xué)詞典.上海翻譯出版社,1991.345-347.

[4][日]野村稔著,全理其、何力譯.刑法總論.法律出版社,2001.