脫離共犯淺探

文◎陳國興

脫離共犯淺探

文◎陳國興*

本文案例啟示：脫離共犯，是指在共犯關系成立后，未結(jié)束犯罪之前，一部分共犯者自動放棄實施犯罪行為，并中斷與其他犯罪者的共犯關系，從而對脫離后其他共犯者實施的犯罪行為及后果不承擔刑事責任的情形。脫離共犯可以發(fā)生于共犯關系成立至犯罪結(jié)束前的任何階段。判斷是否成立脫離共犯時應以脫離者有無中斷自己已經(jīng)實施的行為與此后其他共犯者的行為或結(jié)果之間的因果關系為準則，同時脫離者應自動放棄犯意。脫離者對于脫離后其他共犯者實施的犯罪行為不負刑事責任，但對于其脫離前的行為應負刑事責任，并根據(jù)我國刑法從犯的規(guī)定予以從輕處罰。

部分共犯者在共犯過程中中斷可繼續(xù)實施的犯罪，從而脫離共犯的關系，這種情況在司法實踐中屢見不鮮，如A男和B男欲強奸C女，B男因為C女的苦苦哀求決定放棄奸淫，對A男說“我們走吧”，隨即獨自離去。后A男單獨強奸了C女。B男雖然中止了自己的奸淫行為但沒有阻止強奸既遂結(jié)果的發(fā)生，不能成立強奸中止。在這種情況下，對于其他共犯的人所實施的犯罪，脫離的人應在多大程度上承擔罪責？對此，筆者進行以下分析，以供參考。

一、“脫離共犯”的概念

“共犯關系的脫離”是日本刑法學家大塚仁為了解決雖為中止作出了努力但沒能阻止結(jié)果發(fā)生的共犯者的刑事責任問題而提出的，有的譯為 “脫離的共犯關系”?！肮卜戈P系的脫離”是指共犯者脫離了共犯關系，從其內(nèi)涵分析，其與共犯中途的加入，是共犯理論中的兩種不同特殊情形，但我國刑法理論將共犯中途的加入概括為“承繼共犯”，其他特殊情形在共犯理論上也采取了“片面共犯”等概念，按照中文的表述習慣，筆者認為還是采取“脫離共犯”來概括“共犯者脫離了共犯關系”更為妥當，也與我國共犯理論上的承繼共犯、片面共犯等相協(xié)調(diào)。

脫離共犯的概念既然源自日本，我國要在理論上移植，就必須從分析日本的理論入手。脫離共犯在日本的刑法理論中一般稱為共犯關系的脫離。大塚仁將脫離共犯關系分為脫離共同正犯關系、脫離教唆犯關系和脫離從犯關系。脫離共同正犯關系是指在共同正犯的實行著手后，未達到既遂的階段，共同正犯者中的一部分切斷與其他共同者的相互利用、補充關系，從其共同正犯關系中離去。脫離者雖然不免除至脫離時共同實行的刑責，但是其他共同者其后實行的內(nèi)容和由此產(chǎn)生的犯罪結(jié)果不能歸責于脫離者，即應該追究準共同正犯的障礙未遂的責任。［1］脫離教唆犯關系，是指由于教唆行為正犯作出了實行行為后，在終了前的階段，教唆者為了阻止正犯者的實行而進行了認真的努力，但是正犯達于既遂時，以及正犯雖然終了實行行為，但是尚未既遂，而且能夠阻止達于既遂，在這種狀況下，教唆者雖然為了防止達于正犯既遂而盡了全力，但由于正犯達于既遂，可以認為是從教唆犯關系的脫離。［2］脫離從犯關系與脫離教唆犯關系類似，山口厚從因果關系的袪除入手，分為著手前的脫離和著手后的脫離。［3］也有分為“脫離共謀關系”與“脫離共犯關系”兩類加以論述，［4］還可以進一步分為“脫離共謀關系”與“脫離正犯關系”、“脫離教唆犯關系”、“脫離幫助犯關系”四類加以論述。［5］不過，是否承認這四種意義上的脫離，理論上仍有不同看法。

由此可見，日本的刑法理論并未對共犯關系的脫離下一個統(tǒng)一的定義，而是提出問題分別論述或定義。我國刑法學者黎宏教授在研究日本的刑法理論時，作出了定義，所謂共犯的脫離，是指共犯關系成立之后，完成犯罪之前，部分處于共犯關系的人切斷其與共犯關系面從該共犯關系中解脫出來，其他共犯人基于重新成立的共犯關系繼續(xù)實施實行行為，引起了犯罪結(jié)果的場合。［6］我國現(xiàn)在對脫離共犯的研究，大部分是在借鑒日本的刑法理論。筆者認為，要給脫離共犯下定義，必須結(jié)合我國共犯理論和刑法的規(guī)定，我國刑法并未限定預備犯的成立范圍，不僅包括自己預備，也包括他人預備。這樣共犯就有成立預備犯并受處罰的可能。然而，在目前各國刑事立法中，多數(shù)國家是將預備犯的處罰嚴格限制在少數(shù)嚴重的犯罪中，即預備犯原則上不處罰，如法國、日本、韓國、德國。同時在理論上，外國多數(shù)學者也主張預備犯只能以自身的行為為前提，他人預備不能包括在預備行為之中。鑒于此，筆者認為，所謂脫離共犯，是指在共犯關系成立后，未結(jié)束犯罪之前，一部分共犯者自動放棄實施犯罪行為，并中斷與其他犯罪者的共犯關系，從而對脫離后其他共犯者實施的犯罪行為及后果不承擔刑事責任的情形。

二、脫離共犯的條件

脫離共犯的條件日本學者大塚仁主張共犯關系解消說、西田典之、山口厚等主張因果關系切斷說、井上正治等主張意思聯(lián)絡中斷說，其實各種觀點并非對立，而是分別闡述了同一問題的不同側(cè)面。成立脫離共犯的條件，我國有的學者認為須具備以下條件：一是本人放棄共同犯罪的故意；二是本人中止自己的行為；三是為阻止其他正犯者的實行行為或防止結(jié)果的發(fā)生作出了努力；四是在某些場合讓其他行為人知道自己脫離共犯關系。[7］筆者認為，根據(jù)以上要件，在某種情況下，會不適當?shù)乜s小了共同犯罪關系脫離的范圍。具體而言，一是論者并未明確共犯關系脫離的起始階段。根據(jù)論者提出的條件，是否可以理解為在犯罪發(fā)展的任一階段，都可以成立共犯關系的脫離。二是為阻止其他正犯者的實行行為或防止結(jié)果的發(fā)生作出了努力是共犯關系脫離的充分而非必要要件。因為脫離共犯關系可以表現(xiàn)為不同的行為方式。在有的共犯如平等型的共犯關系中，只要有消極的脫離行為即可，而無須實施積極的脫離行為。據(jù)此，成立脫離共犯的條件可分述如下：

（一）脫離共犯的時間性

脫離共犯的時間性是指脫離共犯可以發(fā)生于共犯關系的什么階段。筆者認為脫離共犯可以發(fā)生于共犯關系成立至犯罪結(jié)束前的任何階段。

對于脫離共犯的時間性，日本刑法理論的多數(shù)學者認為發(fā)生于共犯關系成立后犯罪既遂前。［8］我國有學者認為只能發(fā)生于正犯著手實施前。［9］如 I、J、K、L 四人合謀搶劫銀行。L后來因為擔心“掉腦袋”而沒有前往犯罪現(xiàn)場，其他三人電話向L催問時，L謊稱堵車。其實此時L正與女友喝早茶。I、J、K三人在沒有L參加的情況下成功地搶劫銀行。L雖然具有任意性，但沒有阻止犯罪而不具有有效性，也難以成立搶劫中止，但這就成立了脫離共犯。

實際上，在認定脫離共犯的時間性時，應主要考慮是否存在類似中止但又不能認定中止的情形。由于這種情形可以發(fā)生于犯罪過程的各個階段，并不局限于著手實施前或著手實施后，因此，那種認為只能發(fā)生于正犯著手實施前或著手實施后的觀點，都是不全面的。如D、E共謀越獄脫逃，但E因為害怕被抓后受重罰而臨時打消了脫逃念頭，D大罵E“膽小鬼”，獨自越獄逃跑。又如M、N共謀傷害O，在實施暴行的過程中，N看被害人很可憐，于是對M說“我們饒了他吧”，并試圖阻止M繼續(xù)對O實施暴行。M十分地生氣，兩拳就把N打昏，接著繼續(xù)對O實施暴行。O受重傷，但事后無法查明重傷是發(fā)生在N昏迷之前還是之后。

上述E、N雖然具有任意性，但因自己未能有效阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，也難以成立犯罪中止，應按脫離共犯來處理。

脫離共犯是否可以發(fā)生于自己犯罪既遂后。日本大谷實教授認為共犯關系的脫離可以發(fā)生于犯罪既遂后。［10］在我國值得分析的是繼續(xù)犯，如繼續(xù)犯能否認為在犯罪既遂后還可以發(fā)生脫離，根據(jù)行為共同說，數(shù)人以自己的犯罪意圖實施相同的行為時，就成立共犯，換言之，只要行為相同就可以成立共犯，認為共犯是各共犯者相互利用他人的行為以實現(xiàn)自己行為的犯罪，則可以認為脫離共犯可以發(fā)生于共犯關系成立至犯罪結(jié)束前的任何階段。根據(jù)共同犯罪說，數(shù)人共同實施特定的犯罪，才能認定為共犯，共犯不過是各共犯人聚在一起共同實施犯罪的情形，自然任何時候都可以脫離，對各共犯者只就他自己實施的行為負責。在連續(xù)犯、牽連犯等犯罪行為可以分開評價的犯罪，由于應分別認定各犯罪人的罪責，因此，認為脫離共犯可以發(fā)生于自己犯罪既遂后符合我國的共犯理論。

（二）脫離共犯的自動性

所謂脫離共犯的自動性是指脫離者必須自動放棄犯罪。多數(shù)學者對此持肯定態(tài)度。但也有論者認為，只要在著手前中斷因果關系，即使不是基于自動性，也不受影響。筆者認為，既然脫離者在處理上不承擔共犯責任，那么就應對其成立要件做出嚴格的限制，即脫離者應自動放棄犯意。關于自動性，德、日刑法理論上存在著多種觀點，有主觀說，限定主觀說，客觀說，折衷說。主觀說認為，由于認識外部的障礙而停止的場合以外，是自動放棄犯意。限定主觀說主張只有放棄犯意即后悔而中止的場合，是自動放棄犯意?？陀^說主張按照社會一般的觀念，以客觀的判斷為標準認定障礙的性質(zhì)。折衷說主張在一般經(jīng)驗上對意思給予強制影響的情況為動機以外的場合是自動放棄犯意。通說認為折衷說比較妥當。［11］我國理論界關于自動性的觀點比較一致，一般認為是指在行為人能夠?qū)⒎缸镞M行到底的情況下，基于本人的意志而停止犯罪行為。這表明只要行為人主觀上認為自己能夠完成犯罪，即使客觀上難以完成犯罪，也不影響自動性的成立。

（三）脫離共犯的中斷性

脫離共犯的中斷性是指脫離者必須有脫離共犯關系的行為。何謂脫離行為？筆者認為，應以脫離者是否中斷自己已經(jīng)實施的行為與此后其他共犯者的行為或結(jié)果之間的因果關系為準則。只有中斷了與此后其他共犯者的行為或結(jié)果之間的因果關系，脫離者才不負共犯的刑事責任。針對支配型的共犯者，如犯罪集團的首要分子、教唆犯等而言，脫離者必須自己有脫離的意思表示，采取措施阻止他人犯罪或為此做出了積極的努力。由于這類犯罪在共犯中起支配作用，因此不同于一般的共犯者只要單純地將自己脫離共犯關系的意思傳達給其他共犯者就可以，他們還必須采取積極的作為將自己給予犯罪實行的效果予以消除才能成立共犯關系的脫離。從國外的立法規(guī)定及司法實踐看，主要有以下幾種情形：使其他共犯者確定地放棄犯意；向國家有關機關告發(fā)、舉報；其他阻止犯罪實行的行為，如向被害人通報等。［12］針對平等型的共犯者，即共犯者之間不存在領導、制約關系而言，脫離者將脫離共犯關系的意思明確表示給對方，或單純地撤回自己的參加行為，如幫助犯索回自己提供的作案工具等，就成立共犯關系的脫離。這種脫離行為如果是內(nèi)心的脫離或單方面的脫離是不能成立共犯關系脫離的。因為二人以上基于實行一定犯罪而形成同心一體，若某一共犯者有脫離共犯關系的意思，卻沒有傳達給其他共犯者，那么對于其他共犯者來說，這種同心一體的聯(lián)系仍然存在。當他實行犯罪時，與脫離者也依舊存在著心理上或精神上的因果聯(lián)絡。因此只有將脫離共犯的意思傳達給其他共犯者，這種同心一體才能解體。脫離的意思傳達，通常是以明示的方式做出的，如明確告訴對方自己決定從犯罪活動中退出來，并中斷了犯罪行為。對于以默示的方式表示脫離犯罪活動的意思，只要其他共犯者能夠感受到，同時符合其他一些條件的，也不失為一種脫離行為。因此可以概括地說，只要脫離者向其他共犯者表示脫離的意思表示，并有效地消除了其行為對其他共犯者行為及結(jié)果的物理、心理的影響，即可認定為脫離了共犯關系。無論什么情形，都需要脫離者主觀上具有放棄犯罪的意思，客觀上中斷了自己的犯罪行為。

三、脫離共犯的處罰

（一）脫離者對于脫離后其他共犯者實施的犯罪行為不負刑事責任

對于脫離后其他犯罪者實施的犯罪行為，理論上和司法實踐中比較一致的觀點是脫離者不承擔共犯責任，這與共犯處罰的根據(jù)密切相關。關于共犯處罰的根據(jù)，理論上有責任共犯論、狹義違法共犯論、引起說等不同觀點。［13］雖然觀點聚訟，但在對待脫離者的刑事責任上，都可得出脫離者不對他脫離后的犯罪行為負共犯責任的結(jié)論。如引起說認為之所以處罰共犯是因為通過正犯而引起了犯罪結(jié)果，在脫離共犯關系的情況下，脫離者不僅與其他共犯者解除了意思聯(lián)絡，而且對他人實行犯罪的效果予以消除，從而與正犯引起的犯罪結(jié)果不存在因果關系，不對其承擔共犯責任。

（二）脫離者對于脫離前的行為應當承擔刑事責任

對于脫離者脫離前的行為，日本學者主張準用障礙未遂的規(guī)定。我國有的學者主張對于脫離者脫離前的行為，從司法實踐及有關國家的規(guī)定來看一般是免予刑事處罰，并從刑法理論和刑事政策的方面予以論證。從理論上說，脫離者的行為是著手前的預備或陰謀行為，對法益的侵害并無實質(zhì)的危險，同時脫離者又系自動放棄犯意，主觀惡性較小。根據(jù)犯罪構成理論的要求，對于情節(jié)顯著輕微的，不應作為犯罪處理；對于構成犯罪的，也應當從輕處罰。從刑事政策上來說，這樣處理無疑是給犯罪者“架設后退的金橋”，［14］對鼓勵犯人改過自新，瓦解、分化和打擊犯罪組織具有重要的現(xiàn)實意義。同時脫離者并非可以完全不負刑事責任，結(jié)合具體案情，對具有下列情形之一的，可以給予適當?shù)奶幜P：預備行為構成犯罪的，如甲、乙為了搶劫成功，事先各自購買了槍支，但在實施搶劫前，甲因懼怕而放棄犯意，并沒有參加搶劫，甲的行為構成非法買賣槍支罪。共謀實行重大的犯罪活動，并進行了預備活動，如共謀搶劫國家金融機關、爆炸國家重要設施、部門等，同時是否屬于“重大”的犯罪，應綜合考慮犯罪的性質(zhì)、使用的犯罪方法等。為阻止他人實行犯罪做出了誠摯的努力，但并沒有真正阻止他人實行犯罪者，如被教唆者雖然答應放棄犯意，但是仍然實施了教唆犯罪的。應當注意的是，即使是追究以上行為的刑事責任，也應從輕處理，即將共犯者的脫離作為從輕處理的情節(jié)，在量刑時予以考慮。［15］

以上論述雖有一定的根據(jù)，理論上也符合各國脫離共犯的處罰根據(jù)，但筆者還是持不同的觀點。認為不必采用如日本的準障礙未遂的規(guī)定，而且將其脫離作為從輕量刑的處理情節(jié)，在量刑時予以考慮也不理想，也不能適用于發(fā)生于自己犯罪既遂后的脫離。因此，筆者認為脫離者對于其脫離前的行為應負刑事責任，并根據(jù)我國刑法從犯的規(guī)定進行處罰。

按照我國共犯理論和刑法規(guī)定，一旦犯罪既遂結(jié)果發(fā)生就一概按照犯罪既遂處理，完全排除犯罪中止和犯罪未遂的可能，而且我國共犯制度既規(guī)定共犯，又規(guī)定共犯人，脫離者對于其脫離前的行為所負的刑事責任，應按犯罪結(jié)束后的結(jié)果來認定，結(jié)果既遂就認定既遂，未遂就認定未遂，但在量刑上應按從犯的規(guī)定進行處罰。由于我國的共犯制度具有靈活處罰共犯的機制，刑法規(guī)定對從犯可以從輕、減輕或免除處罰，因此，不論是預備犯、實行犯、教唆犯或幫助犯，只要在共犯中起次要作用的，都可以被認定為從犯，都可以獲得一個法定的減輕情節(jié)，直至免除處罰。按照脫離者在脫離共犯關系中的表現(xiàn)，在共犯中起作用的大小，可以根據(jù)刑法從犯的規(guī)定予以從寬處理直至免除刑事處罰。即使脫離共犯發(fā)生于自己犯罪既遂后，參照犯罪結(jié)束的結(jié)果，也可以根據(jù)從犯的規(guī)定，適用較主犯而言相對較輕的刑罰。

注釋：

［1］［日］大塚仁：《刑法概說 (總論)》(第 3 版)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第295頁。

［2］同上，第 297 頁。

［3］［日］山口厚：《刑法總論》(第 2 版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第355-358頁。

［4］［日］山中敬一：《刑法總論》(第 2 版)，成文堂2008年版，第956頁。轉(zhuǎn)引自陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第632頁。

［5］［日］川端博：《刑法總論》(第 2 版)，成文堂 2006年版，第604頁。轉(zhuǎn)引自陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第632頁。

［6］黎宏：《日本刑法精義》(第 2 版)，法律出版社2008年版，第307頁。

［7］張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第334頁。

［8］馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第742-745頁。

［9］劉凌梅：《論共同犯罪關系的脫離》，載《河南省政法管理干部學院學報》2003年第2期。

［10］［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第351頁。

［11］馬克昌等主編：《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社1993年版，第649頁。

［12］同［9］。

［13］同［6］，第 256-263 頁。

［14］［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第349頁。原文為“在已經(jīng)犯罪的行為人之間架設一座中止犯罪的黃金橋(eine goldene brudcke)”。

［15］同［9］。

*福建省石獅市人民檢察院［362700］