論我國境外投資立法現(xiàn)狀及其完善

田艷陽

摘要:為鼓勵和支持有條件的企業(yè)對外投資,我國已制定并陸續(xù)出臺了包括產(chǎn)業(yè)和貿(mào)易政策、外匯管理、稅收、金融支持及特殊類別專項立法等在內(nèi)的一系列相關(guān)的法律政策。在當前形勢下,需要進一步完善相關(guān)法律法規(guī)體系以提高我國企業(yè)境外投資的規(guī)范性和有效性。

關(guān)鍵詞:境外投資;境外并購;法律政策支持體系

中圖分類號:D922文獻標識碼:A

文章編號:1674-1145(2009)23-0068-02

近兩年,在全球金融危機的影響下,伴隨著人民幣國際化進程的加速以及境外投資成本的降低,我國企業(yè)境外投資積極性高漲。然而,境外投資是一種國際戰(zhàn)略行為,除了企業(yè)不斷提高自身對法律制度(包括母國和東道國)的利用水平和法律風險規(guī)避能力外,還需要政府給予相對完備的全方位的法律政策支持,以保證投資行為的規(guī)范性和有效運行。本文擬分析我國境外投資的相關(guān)界定及立法體系現(xiàn)狀,并就我國企業(yè)境外投資法律制度的完善提出建議。

一、境外投資與境外并購

境外投資與境外并購是兩個相關(guān)聯(lián)的概念。境外投資是指我國企業(yè)通過新設(shè)(獨資、合資、合作等)、收購、兼并、參股、注資、股權(quán)置換等方式在境外設(shè)立企業(yè)或取得既有企業(yè)所有權(quán)、管理權(quán)或產(chǎn)品支配權(quán)等權(quán)益的經(jīng)濟活動。而境外并購系指國內(nèi)企業(yè)及其控股的境外中資企業(yè)通過購買境外企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)的方式(包括參股、股權(quán)置換等)獲得該企業(yè)的資產(chǎn)或經(jīng)營控制權(quán)的投資行為。

無論是新設(shè)還是收購、兼并或其他方式,企業(yè)投資的目的都是為了享有收益,使投資取得更大的回報。從現(xiàn)實來看,誰實際控制了企業(yè),成為事實上的決策者,就可以享有各種收益。除了新設(shè)方式,要想取得境外企業(yè)的控制權(quán),一般需要通過控股權(quán)取得,而控股權(quán)是由收購股權(quán)實現(xiàn)的,因此作為實現(xiàn)企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移的主要手段的收購與兼并(即境外并購)便成為了眼下多數(shù)企業(yè)境外投資熱衷的模式。

二、我國企業(yè)境外投資法律政策支持體系現(xiàn)狀

為支持企業(yè)境外并購,我國政府已制定并陸續(xù)出臺了一系列相關(guān)的法律政策,鼓勵和支持有條件的企業(yè)對外投資。這些法律法規(guī)大致可分為產(chǎn)業(yè)和貿(mào)易政策、外匯管理、稅收、金融支持及特殊類別專項立法等類別。

(一)產(chǎn)業(yè)和貿(mào)易政策

在產(chǎn)業(yè)和貿(mào)易政策方面,國家發(fā)改委和商務部制定了一系列法律法規(guī),從項目立項、前期報告、項目審核到撤銷境外投資,為企業(yè)的境外并購行為提供了相應的法律依據(jù),主要包括《境外投資項目核準暫行管理辦法》、《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準事項的規(guī)定》、《企業(yè)境外并購事項前期報告制度》、《境外中資企業(yè)(機構(gòu))報到登記制度》、《關(guān)于規(guī)范境外中資企業(yè)撤銷手續(xù)的通知》、《關(guān)于調(diào)整境外投資核準有關(guān)事項的通知》等。

2009年3月,商務部發(fā)布了《境外投資管理辦法》,除了保留商務部對少數(shù)重大或敏感性(包括1億美元以上的境外投資、特定國別的對外投資等)的境外投資的核準權(quán)限外,大部分權(quán)限下放到省級,同時大大簡化對外投資的核準程序。6月8日,國家發(fā)展改革委發(fā)布了《關(guān)于完善境外投資項目管理有關(guān)問題的通知》,通知明確了由國家發(fā)展改革委核準或由國家發(fā)展改革委審核后報國務院核準的境外投資項目,包括境外收購項目和境外競標項目。

(二)政府服務政策

在我國企業(yè)實施“走出去”的過程中,商務部等有關(guān)部委一直致力于建設(shè)和完善境外投資信息平臺,開展境外投資綜合績效評價,建立企業(yè)境外投資意向信息庫,實行國別投資經(jīng)營障礙報告制度,并成立中國企業(yè)境外商務投訴中心,為企業(yè)開展境外投資提供權(quán)威的信息和相關(guān)技術(shù)指導。

此外,商務部、外交部、國家發(fā)展改革委等部門分別于2004年7月、2005年10月及2007年1月發(fā)布了《對外投資國別產(chǎn)業(yè)導向目錄》(一)(二)和(三),凡符合導向目錄并經(jīng)核準持有對外投資批準證書的企業(yè),優(yōu)先享受國家在資金、外匯、稅收、海關(guān)、出入境等方面的優(yōu)惠政策。

2009年7月,商務部對外經(jīng)濟合作網(wǎng)對外正式發(fā)布161個國家和地區(qū)的《對外投資合作國別(地區(qū))指南》?！吨改稀芳冉榻B了所在國(地區(qū))與投資合作有關(guān)的基本信息,包括有關(guān)法律法規(guī)、官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)和其他政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展等方面的情況,又指出了我國企業(yè)在所在國家(地區(qū))開展業(yè)務可能遇到的問題,給企業(yè)以必要提示和建議。

(三)金融支持

從金融支持來看,發(fā)改委與中國進出口銀行在2004年10月下發(fā)的《關(guān)于對國家鼓勵的境外投資重點項目給予信貸支持的通知》中,提出了雙方共同建立境外投資信貸支持機制,如果企業(yè)由于資金等問題,無法承擔對國家利益有重大影響的海外投資任務,政府所提供的“境外投資專項貸款”將發(fā)揮巨大的作用。此后,相關(guān)部門陸續(xù)發(fā)布了《關(guān)于進一步加強對境外投資重點項目融資支持有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于對外經(jīng)濟技術(shù)合作專項資金支持政策有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于金融支持服務業(yè)加快發(fā)展的若干意見》、《關(guān)于服務外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展融資支持工作的指導意見》等文件。

2008年12月,銀監(jiān)會發(fā)布《商業(yè)銀行并購貸款風險管理指引》特別要求,符合條件的商業(yè)銀行對資質(zhì)優(yōu)良的中國企業(yè)在海外市場實施產(chǎn)業(yè)重組、升級和整合等操作時,提供必要的金融支持。

(四)外匯管理

早在1989年2月,國家外匯管理局就發(fā)布了經(jīng)國務院批準的《境外投資外匯管理辦法》,又于次年6月發(fā)布了《境外投資外匯管理辦法實施細則》,對境外投資的外匯管理方面的事項做出了明確規(guī)范。此后,國家外匯管理局相繼發(fā)布了《關(guān)于簡化境外投資外匯資金來源審查有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于進一步深化境外投資外匯管理改革有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于跨國公司外匯資金內(nèi)部運營管理有關(guān)問題的通知》等文件,不斷放松外匯管制,簡化外匯管理審批流程。

2005年8月,國家外匯局發(fā)布《關(guān)于調(diào)整境內(nèi)外匯指定銀行為境外投資企業(yè)提供融資性對外擔保管理方式的通知》,將境內(nèi)外匯指定銀行為中國境外投資企業(yè)融資提供對外擔保的管理方式由逐筆審批調(diào)整為年度余額管理。次年6月,外匯局不再對各分局核定境外投資購匯額度,并且允許境內(nèi)投資者先行匯出與其境外投資有關(guān)的前期費用。

2008年8月新修訂的《中華人民共和國外匯管理條例》,又簡化了對境外直接投資外匯管理的行政審批,增設(shè)境外主體在境內(nèi)籌資、境內(nèi)主體對境外證券投資和衍生產(chǎn)品交易、境內(nèi)主體對外提供商業(yè)貸款等交易項目的管理原則。

2009年7月,國家外匯局發(fā)布《境內(nèi)機構(gòu)對外直接投資外匯管理規(guī)定》,取代1989年的《境外投資外匯管理辦法》,進一步緩解境外投資企業(yè)融資難的問題,以支持境內(nèi)企業(yè)“走出去”。

(五)稅收政策

為配合“走出去”戰(zhàn)略的實施,我國不斷完善稅收政策,制定實施境外所得計征所得稅暫行辦法,初步形成了我國企業(yè)境外投資稅收管理制度;加快稅收協(xié)定談簽和執(zhí)行力度,建立稅收情報交換機制,規(guī)范相互協(xié)商程序,為我國境外投資企業(yè)解決稅務糾紛,提供了良好的稅收服務,較好地維護了企業(yè)利益。

(六)特殊類別專項立法

此外,對于一些特殊行業(yè)或企業(yè)的海外投資,相關(guān)部門出臺了單項法規(guī)予以規(guī)范,包括《煙草行業(yè)企業(yè)境外投資項目管理辦法》、《鐵路事業(yè)單位對外投資管理辦法》、《全國社會保障基金境外投資管理暫行規(guī)定》以及《保險資金境外投資管理暫行辦法》。而為規(guī)范國有企業(yè)的境外投資、保證國有資產(chǎn)的保值增值,國資委等部門制定出臺了更具體的法律法規(guī),主要有《境外國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法實施細則》、《境外國有資產(chǎn)管理暫行辦法》、《關(guān)于加強中央企業(yè)重大投資項目管理有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于進一步規(guī)范中央企業(yè)投資管理的通知》等。

以上簡要列出了我國現(xiàn)有的規(guī)范企業(yè)境外投資領(lǐng)域的法律法規(guī),可以看出,相關(guān)法律政策主要散見于各類部門規(guī)章中,數(shù)量還比較有限,有一些規(guī)定缺乏實際可操作性,隨著我國企業(yè)境外投資的活動越來越頻繁,有進一步完善的必要性和緊迫性。

三、完善我國企業(yè)境外投資法律制度的若干建議

第一,需要將境外投資領(lǐng)域某些帶有根本性質(zhì)的規(guī)定上升到法律層面,提高立法層級,制定統(tǒng)一完整的《境外投資促進法》、《境外投資責任法》、《境外投資規(guī)劃法》(包括產(chǎn)業(yè)政策、投資主體、投資地區(qū)、投資行業(yè)的規(guī)劃)、《境外投資保險法》等等,改變境外投資法律規(guī)定過于分散的現(xiàn)狀。

第二,需要進一步明確對外投資管理的職責與分工。強調(diào)商務部作為政府主管部門的角色,與國有資產(chǎn)管理委員會、國家外匯管理局、稅務總局、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等多個專業(yè)監(jiān)管部門的分工,在相應的法律法規(guī)的約束范圍內(nèi),各自做好自身的工作。在積極促進、大力服務、有效監(jiān)管的前提下,加強信息交流、溝通與共享,相互配合,減少不必要的環(huán)節(jié),盡量減少企業(yè)的負擔,提高效率,使企業(yè)的各類境外投資活動有法可依、有章可循。

第三,相關(guān)部門需要制定境外投資行業(yè)指導,明確國家重點支持的企業(yè)境外投資的重點領(lǐng)域,比如境外石油、天然氣和重要礦產(chǎn)資源等領(lǐng)域、先進制造業(yè)領(lǐng)域、對外基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域,引導企業(yè)的境外投資行為,避免盲目性。

第四,完善稅收政策,進一步做好對境外投資企業(yè)的稅收服務與管理。為提高和保護企業(yè)境外投資的積極性,結(jié)合新的企業(yè)所得稅法的實施,制定間接抵免的具體操作辦法,以便使境外投資的企業(yè)能夠盡快地享受稅法規(guī)定的間接抵免優(yōu)惠。此外,應充分發(fā)揮和其他國家已簽訂的《避免雙重征稅協(xié)定》,避免和消除雙重征稅;應通過外交等手段與合同國建立起良好的溝通渠道,形成相應的爭端解決機制。除了所得稅以外,還要進一步完善企業(yè)境外投資運輸設(shè)備的出口退稅政策,針對不同類型的企業(yè)充分考慮其對外投資的特點,改進政策支持方式,加大政策支持力度,規(guī)范管理程序,促進企業(yè)對外投資的順利開展。

第五,進一步加強境外投資的金融支持并放寬企業(yè)海外投資的外匯管制。這主要包括以下幾個方面:第一,進一步改進和完善境外投資外匯管理,健全境外投資項下跨境資金流入出的統(tǒng)計檢測和預警機制;第二,政府適當放松對企業(yè)的金融控制,賦予適合條件的并購企業(yè)以必要的海外融資權(quán),開拓國際化的融資渠道,并由國家給予必要的擔保,允許其通過發(fā)行股票和債券、成立基金等方式在國際金融市場上直接融資;第三,積極推進投資企業(yè)與國內(nèi)金融機構(gòu)的股權(quán)滲透,組成大型跨國企業(yè);第四,進一步構(gòu)建適合投資業(yè)務的合理開放的融資環(huán)境,鼓勵投資公司通過信貸、擔保等多種形式給予企業(yè)境外投資以必要的融資支持;第五,明確重點項目,給出定量標準,在給予重點項目以信貸支持的同時,也照顧到非重點項目的海外拓展。

總之,為了給我國企業(yè)從事國際化經(jīng)營提供更好的法律政策環(huán)境,需要盡快建立起企業(yè)境外投資的一整套法規(guī)體系,可喜的是,我國政府的相關(guān)部門已以更積極的姿態(tài)加快完善我國企業(yè)海外并購的法律體系的步伐,為中國企業(yè)“走出去”保駕護航。我們有理由相信,隨著相關(guān)法律法規(guī)的陸續(xù)出臺,政府對境外投資的力度不斷加大,中國企業(yè)境外投資之路將會越來越廣闊,腳步也會越來越穩(wěn)健!

參考文獻

[1]陳業(yè)宏,申進忠.論東道國對外資并購的管制制度及母國的法律對策——以中國企業(yè)在美國的海外并購為例[J].武漢大學學報(社科版),2006,(6).

[2]沈四寶,伏軍.構(gòu)建我國境外投資促進立法的若干思考[J].法學家,2006,(4).

[3]董簫,吳向榮.試論對我國海外投資的外交保護[J].河北法學,2007,(10).

[4]財政部、商務部關(guān)于對外經(jīng)濟技術(shù)合作專項資金支持政策有關(guān)問題的通知(財企[2006]124號).

[5]商務部、國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)《企業(yè)境外并購事項前期報告制度》的通知(商合發(fā)[2005]131號).