建筑工程三方合同的比較研究

周建華

摘 要:文章闡述了建筑工程合同的定義,分析了建筑工程雙方合同與三方合同的差異,以期為工程評(píng)標(biāo)和合同管理提供理論依據(jù)。

關(guān)鍵詞:建筑工程 雙方合同 三方合同 比較

中圖分類號(hào):F284 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1004-4914(2009)08-282-02

在現(xiàn)代建筑工程項(xiàng)目管理中合同具有十分重要的地位,已成為與進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、成本(投資)管理、信息管理等并列的一大管理職能?，F(xiàn)代建筑工程項(xiàng)目的具體實(shí)施通常是通過合同委托完成的,從而決定了合同在工程項(xiàng)目中管理的獨(dú)特作用。由于社會(huì)化大生產(chǎn)和專業(yè)化分工的需要,一個(gè)工程必須有幾個(gè)、十幾個(gè),甚至更多的參加單位,這決定了在工程的實(shí)施過程中,會(huì)出現(xiàn)大量的合同。其中,大量的合同屬于雙方合同,但也存在相當(dāng)數(shù)量的三方合同。并且,三方合同的數(shù)量和重要性有著上升的趨勢。本文對工程合同中的雙方合同和三方合同進(jìn)行比較研究,以明確各自的界限,為工程評(píng)標(biāo)和合同管理提供理論依據(jù)。

一、建筑工程合同概述

1.建筑工程合同基本概念。《中華人民共和國合同法》對合同的定義如下:“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)力義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！逼渲袑τ诮ㄔO(shè)工程合同有專項(xiàng)定義:“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款的合同,包括工程勘查、設(shè)計(jì)、施工合同?！睆慕ㄔO(shè)工程合同的定義可以看出,合同是發(fā)包人與承包人法律關(guān)系的定義,合同條件明確定義了雙方的責(zé)權(quán)利;承包人在合同約定的工程范圍內(nèi)實(shí)施工程,發(fā)包人在工程竣工驗(yàn)收合格后,接收工程,同時(shí)支付約定的工程價(jià)款。在建設(shè)工程項(xiàng)目中,絕大多數(shù)合同只有兩個(gè)合同主體。但由于現(xiàn)代工程項(xiàng)目的復(fù)雜性,出于聯(lián)盟或者制約等目的,三方合同應(yīng)運(yùn)而生。

2.建筑工程合同的特點(diǎn)。

(1)單件性或一次性。任何項(xiàng)目從總體上來說都是一次性的、不可重復(fù)的。項(xiàng)目的一次性是項(xiàng)目最顯著的特點(diǎn)。這個(gè)特點(diǎn)造成合同的簽訂和實(shí)施沒有比較可靠的參照(雖然有標(biāo)準(zhǔn)的合同范本)。

(2)合同標(biāo)的物——工程對象系統(tǒng)的復(fù)雜性和個(gè)性化?，F(xiàn)代工程不僅體積大,涉及的專業(yè)門類多,而且科技含量高,常常是硬件和軟件的結(jié)合體。這是工程合同的一切問題和復(fù)雜性的根源。

(3)合同定義的工程業(yè)務(wù)方式的特殊性。工程合同與通常的貨物采購不同,先通過招標(biāo)投標(biāo)確定合同價(jià)格和工期,然后再完成工程的設(shè)計(jì)、供應(yīng)和施工工作。然而,在招標(biāo)投標(biāo)階段,對合同標(biāo)的物——工程對象系統(tǒng)的描述通常是不完備的,雙方的理解也常常不能保持一致。因此,要求承包商事先比較準(zhǔn)確地確定合同價(jià)格和工期是十分困難的,這是工程合同的基本矛盾。

(4)合同雙方參與合同標(biāo)的物的實(shí)施建設(shè)過程。由于項(xiàng)目的一次性、項(xiàng)目的復(fù)雜性和重要性、項(xiàng)目投資金額巨大,使得項(xiàng)目的建設(shè)實(shí)施過程充滿風(fēng)險(xiǎn),迫使業(yè)主參與項(xiàng)目的實(shí)施,掌握項(xiàng)目實(shí)施的主動(dòng)權(quán)。這與簡單的貨物采購合同存在極大的差別。

二、建筑工程雙方合同與三方合同的差異分析

從上述分析可知,建筑工程合同與一般的經(jīng)濟(jì)合同最大或者最終的差異是——甲方參與合同標(biāo)的物的實(shí)施過程?；诮档惋L(fēng)險(xiǎn)、掌握項(xiàng)目實(shí)施的主動(dòng)權(quán)或者監(jiān)督權(quán),建筑工程合同中經(jīng)常出現(xiàn)業(yè)主簽字的三方合同。這為項(xiàng)目中標(biāo)或項(xiàng)目的實(shí)施帶來一定的困難和疑惑。一份有三方參與簽字的合同是否屬于三方合同?筆者就這個(gè)命題進(jìn)行雙方合同與三方合同的差異分析,以期明確兩者的根本區(qū)別。

1.合同標(biāo)的差異分析。合同標(biāo)的是指合同當(dāng)事人之間存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,合同標(biāo)的物是指當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)指向的對象。例如,在房屋租賃合同中,標(biāo)的是租賃關(guān)系,而標(biāo)的物是所租賃的房屋。標(biāo)的和標(biāo)的物并不是永遠(yuǎn)共存的。一個(gè)合同必須有標(biāo)的,而不一定有標(biāo)的物。如在提供勞務(wù)的合同中,標(biāo)的是當(dāng)事人之間的勞務(wù)關(guān)系,而沒有標(biāo)的物。在建筑工程合同中,不管是雙方合同或三方合同,標(biāo)的物不會(huì)在性質(zhì)和范圍上存在差異,其相對應(yīng)的工程對象系統(tǒng)都可以是相同的;同時(shí),合同工作內(nèi)容也不會(huì)存在差異,都屬于全壽命周期范圍內(nèi)的工作?；谝陨系姆治?雙方合同與三方合同可以適用于相同的標(biāo)的物。

但在合同標(biāo)的上,雙方合同與三方合同存在根本差異。合同標(biāo)的的根本是合同當(dāng)事人的定義可以看出,合同是發(fā)包人與承包人法律關(guān)系的定義,建設(shè)工程合同的基調(diào)是雙方合同。合同主體只有兩個(gè)——發(fā)包人與承包人,利于權(quán)利義務(wù)的劃分和糾紛的解決,利于標(biāo)準(zhǔn)和格式化,利于合同研究和標(biāo)準(zhǔn)的合同的推廣。在雙方合同中的,合同標(biāo)的——即當(dāng)事人之間存在的權(quán)力義務(wù)關(guān)系是雙方向的。在合同是完善的假設(shè)條件下,合同雙方的權(quán)力義務(wù)是對等的,這是雙方合同標(biāo)的的特點(diǎn)。

而在三方合同中,雙向關(guān)系即可以達(dá)到權(quán)力義務(wù)平衡的狀態(tài)是不存在的。其合同標(biāo)的的特點(diǎn)是權(quán)力義務(wù)連環(huán),權(quán)利義務(wù)只有在三方制約的前提下才能達(dá)到平衡。如“三方代建合同”,除規(guī)定代建單位的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任外,還明確規(guī)定“政府主管部門”的權(quán)限和義務(wù);對代建單位(受托人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán);提供建設(shè)資金的義務(wù)。“使用單位”的權(quán)利和義務(wù);對代建單位(代理人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán),對所建設(shè)完成的工程和采購設(shè)備的所有權(quán);協(xié)助義務(wù)、自籌資金供給義務(wù)。這是雙方合同與三方合同最大的區(qū)別。另外,在三方聯(lián)營承包合同中,聯(lián)營體內(nèi)的每個(gè)成員除了對聯(lián)營合同規(guī)定的自已工程范圍負(fù)有責(zé)任外,還與業(yè)主有合同法律關(guān)系。雙重合同關(guān)系是三方合同的特例,但這也是雙方合同不具備的特點(diǎn)。

2.合同性質(zhì)差異分析。從建筑工程合同的定義上分析,承包合同的目的是工程成果和報(bào)酬的交換,工程中絕大多數(shù)雙方合同屬于這種性質(zhì),其合同關(guān)系適用于合同法調(diào)整范圍。而三方合同則比較復(fù)雜,其不僅是一種合同模式,同時(shí)還屬于一種社會(huì)契約。

如三方聯(lián)營承包合同的目的是合同各方為了共同的經(jīng)濟(jì)目的和利益而聯(lián)合,所以它屬于一種社會(huì)契約。聯(lián)營體具有團(tuán)體性,但它在性質(zhì)上又區(qū)別于合同資公司。因此,工程承包合同的法律原則和一般公司法律原則都不適用于聯(lián)營承包合同關(guān)系,它的法律基礎(chǔ)是民法中關(guān)于聯(lián)營的法律條文。另外,三方代建合同就更加復(fù)雜。代建機(jī)構(gòu)作為項(xiàng)目法人的制度設(shè)計(jì)與現(xiàn)行的法律環(huán)境還存在一定矛盾。爭議在于代建關(guān)系是一種民事委托關(guān)系或是行政委托關(guān)系,直接導(dǎo)致代建行為的法律關(guān)系不清。通過委托代建,建設(shè)單位的民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移了,但行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)并沒有轉(zhuǎn)移,原因在于代建制度并不是一項(xiàng)法定制度。盡管在《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》中提到了“代建制”,但由于相關(guān)的配套政策還不健全,代建機(jī)構(gòu)的法律地位模糊,但基于三方代建合同的基石也是合同各方為了共同的經(jīng)濟(jì)目的和利益而聯(lián)合或者制約,可以將其視為一種社會(huì)契約。以上兩種合同,其范圍都已超出了合同法的調(diào)整范疇,同樣的情況也出現(xiàn)在工程擔(dān)保合同中。通過以上分析,雙方合同與三方合同在性質(zhì)上存在著較大的差異,其焦點(diǎn)在于是否超出合同法的調(diào)整范圍。

3.合同效力差異分析。合同一經(jīng)簽訂,只要合同合法,則成為一個(gè)法律文件。雙方按合同內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,享受相應(yīng)的法律權(quán)利。合同雙方都必須用合同范圍自已的行為。如果不能認(rèn)真履行自已的責(zé)任和義務(wù),甚至至單方撕毀合同,則必須接受經(jīng)濟(jì)的甚至法律的處罰。除了某些特殊情況使合同不能實(shí)施外,合同當(dāng)事人都不能擺脫這種法律約束力。這是建筑工程雙方合同的效力特點(diǎn),同時(shí)也適用于大多數(shù)合方合同。

但是,在三方合同中的三方聯(lián)營承包合同中,是不存在這個(gè)特點(diǎn)的。通常聯(lián)營承包合同在工程承包合同投標(biāo)前得簽訂,作為工程承包合同的一個(gè)附件。業(yè)主在資格預(yù)審時(shí)既要將聯(lián)營體作為一個(gè)總體單位來考察,同時(shí)又要分別考察各成員的資質(zhì)和業(yè)績。在評(píng)標(biāo)時(shí)業(yè)主也必須研究聯(lián)營合同、聯(lián)營體運(yùn)作的問題,以及可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。只有總承包合同簽訂,聯(lián)營承包合同才真正有效。只有總承包合同結(jié)束,聯(lián)營體才能解散,聯(lián)營體必須完成它的總承包合同責(zé)任。從上面的分析可以看出,三方聯(lián)營承包合同的效力是有條件的,只有在總承包合同簽訂的條件下才成立。假如沒有成功簽訂總承包合同的,那么之前簽訂的三方聯(lián)營承包合同是沒有法律效力的。這與一般的雙方合同有根本的區(qū)別。

另外,雙方合同在合同任務(wù)結(jié)束或者單方毀約的條件下結(jié)束(毀約方需要承擔(dān)毀約責(zé)任)。在某些三方合同中,即使單方毀約(除了業(yè)主),合同依然繼續(xù)履行。如三方聯(lián)營承包合同中,當(dāng)某聯(lián)營成員退出時(shí),其他聯(lián)營成員有將聯(lián)營體的業(yè)務(wù)進(jìn)行到底的全部權(quán)利和義務(wù)。同樣的情況也出現(xiàn)在某些三方工程合同(非聯(lián)營)或者工程擔(dān)保合同中。

三、案例分析

筆者在評(píng)標(biāo)工程中,發(fā)現(xiàn)在工程實(shí)際操作中存在大量的對三方合同的誤讀。如在某工程清標(biāo)過程中,業(yè)主要求承包商所提供的以往承包合同必須是雙方合同(即不認(rèn)可三方合同),而同時(shí)業(yè)主認(rèn)為只要合同中出現(xiàn)三方簽字的即為三方合同,人為導(dǎo)致了許多合同作廢。這種做法是值得商榷的。筆者發(fā)現(xiàn),處于監(jiān)督的目的,業(yè)主作為鑒定方經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)在分包合同或者指定分包合同中。而在這種合同當(dāng)中,業(yè)主其實(shí)是不在合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系中,即此類型的三方合同本質(zhì)上是屬于雙方合同。因?yàn)榉职贤蛑付ǚ职贤?合同主體只有兩個(gè)——總承包商和分包商或指定分包商。合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只在兩者之間存在,即使發(fā)生本合同范圍內(nèi)的糾紛,也與業(yè)主沒有任何關(guān)系。

四、結(jié)語

合同作為工程建設(shè)的紐帶,其重要性是不言而喻的。隨著現(xiàn)代項(xiàng)目復(fù)雜性的日益增加,為確保工程建設(shè)的順利實(shí)施,加強(qiáng)合同管理是關(guān)鍵。從而,加深合同的認(rèn)識(shí)就顯得非常必要了。從上面的分析可以看出,雙方合同和三方合同存在著合同標(biāo)的、合同性質(zhì)、合同效力等方面的主要差異。同時(shí),兩者之間在其他方面,如合同界面、復(fù)雜程度、應(yīng)用范圍、操作流程、風(fēng)險(xiǎn)控制等方面也會(huì)存在差異。對兩者差異的研究,有助于加深對工程合同的理解,為實(shí)際工程合同管理提供依據(jù)。

(作者單位:溫州建橋建設(shè)工程有限公司 浙江溫州 325000)

(責(zé)編:若佳)