多元治理模式下獨立董事制度的構(gòu)建

王　紅

獨立董事制度是舶來品，它源起于英美的一元公司治理結(jié)構(gòu)。我國的公司治理既不同于英美的一元結(jié)構(gòu)，也不完全等同于大陸法系的二元治理結(jié)構(gòu)，而是一種股東會、董事會和監(jiān)事會“三權(quán)分立”。甚至再加上高級管理層的“四權(quán)分立”。引入這個制度，不能不從國情出發(fā)，從中尋找適合該制度成長的土壤，探索阻礙因素，協(xié)調(diào)與其他制度的關(guān)系。目前，最為關(guān)鍵的是把獨立董事制度和業(yè)已存在的法定監(jiān)督機構(gòu)——監(jiān)事會相比較研究，決定二者間是生死抉擇還是共生共榮。

一、對監(jiān)事會和獨立董事制度的不同意見

我國的公司治理中監(jiān)事會與董事會是平行機構(gòu)，理論上可以保證監(jiān)事會的監(jiān)督監(jiān)察和董事會的決策代表都能充分發(fā)揮，但是公司法的實踐證明，我國監(jiān)事會的法律地位被弱化。與我國現(xiàn)行監(jiān)事會制度的失效相對照的是：隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展和國際大市場的形成，作為英美國家特色的獨立董事制度已經(jīng)為越來越多的國家所借鑒。大多數(shù)的學者和市場人士對獨立董事制度持肯定態(tài)度，認為此舉將對我國的公司治理注入新鮮血液，帶來質(zhì)的飛躍。

(一)解決“一股獨大”，雛護中小股東的利益

引進獨立董事制度并完善監(jiān)事會制度，可以使所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)進一步分離，便于公司的決策科學化、民主化；真實披露公司信息，促進資產(chǎn)的保值增值，維護廣大中小股東的利益。

(二)彌補舊有的監(jiān)事會制度的不足

引進獨立董事，設(shè)立審計委員會，將獨立董事制度作為監(jiān)事會制度的補充。改善上市公司的治理結(jié)構(gòu)。有學者指出，監(jiān)事會和獨立董事存在著共同的目標，都是受全體股東的委托，行使監(jiān)控保障責任，因此，二者從根本上沒有利害沖突。并且還要互通情況，相互配合，相得益彰，加大對董事會和經(jīng)理層的監(jiān)督力度，實施有效的監(jiān)督。但是也有學者從不同的角度考慮，認為當前不能盲目引進獨立董事制度。獨立董事在本土文化背景下獨立難：我國文化中有給熟人“留面子”及在熟人面前“拉不下面子”等所謂的“熟人主義”或“熟人本位”的特征。在“熟人主義”文化特點的影響下，董事會的會議室里常常出現(xiàn)這樣的情況：作為“批評者”或“對立面”的獨立董事，盡管是“合格”的董事，但總會盡可能地避免提一些令熟人董事長、總經(jīng)理難堪的問題。思想傾向和結(jié)構(gòu)性的偏見：許多獨立董事是其他企業(yè)的高級管理人員。同一社會階層無疑會具有一定的內(nèi)聚性。董事、管理層、主要股東(或者主要法人股東的董事、管理層)屬于一個社會階層，這容易造成他們的一種結(jié)構(gòu)性偏見。在一個對某“特別訴訟委員會”的獨立董事的研究中，考克斯和芒恩辛格研究了幾個對董事的判斷造成偏見的社會心理結(jié)構(gòu)，他們總結(jié)說：“這些心理結(jié)構(gòu)結(jié)合起來就會產(chǎn)生微妙但很強大的偏見，導致獨立董事做出決定，使他們董事會里的同事免受法律制裁。”

二、獨立董事和監(jiān)事會在多元治理結(jié)構(gòu)下的合理界定

要想從制度根源和體制上去解決問題，絕對不能“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”。防止功能上的疊床架屋，做到既治標又治本，迅速促進我國的現(xiàn)代企業(yè)制度不斷走向成熟和完善。我國引入獨立董事制度后形成一種多元結(jié)構(gòu)的監(jiān)督體制。當然。監(jiān)事會與獨立董事都對公司利益負責，兩者在上市公司治理結(jié)構(gòu)中沒有本質(zhì)性利害沖突。但是，美國上市公司獨立董事的職權(quán)是在沒有監(jiān)事會的制度環(huán)境下設(shè)計出來的，而我國上市公司已經(jīng)存在著監(jiān)事會。更不可能享有美國獨立董事所享有的那么多權(quán)限。監(jiān)事會和獨立董事的功能必須做出重新界定。

(一)監(jiān)事會方面

1、賦予監(jiān)事會以重大事項投票表決權(quán)或者否決權(quán)。監(jiān)事不僅應(yīng)該有列席董事會會議的權(quán)利，而且對于董事會討論的重大事項應(yīng)該有投票表決權(quán)或者否決權(quán)。只有擁有這些權(quán)利，監(jiān)事會才可能制止董事會通過那些損害公司或者股東利益的決議，也才可以和獨立董事“平起平坐”。

2、賦予監(jiān)事會以直接召集臨時股東大會的權(quán)利。這一職權(quán)對于提高監(jiān)事會在公司中的地位十分重要。監(jiān)事會如果發(fā)現(xiàn)董事會、經(jīng)理的有關(guān)行為損害了公司或者股東的利益，可以不受董事會的影響而直接召集股東大會，將董事、經(jīng)理的有關(guān)行為提交股東大會討論，通過股東大會來糾正董事、經(jīng)理的上述行為。

3、賦予監(jiān)事會以代表起訴權(quán)。由監(jiān)事會召集的臨時股東大會也未必支持監(jiān)事會的提議。反之，由于股東大會通常受大股東的影響較大，而大股東可能與有關(guān)交易有聯(lián)系，因而股東大會可能認同董事、經(jīng)理的做法。這時，代表起訴權(quán)對于提高監(jiān)事會的制衡作用就顯得特別重要。因為通過這一權(quán)利，監(jiān)事會可以公司的名義起訴，要求停止侵害行為，并且可以要求董事、經(jīng)理賠償已經(jīng)給公司或者股東造成的損失。

此外，我國《公司法》應(yīng)該強調(diào)依法履行法定的監(jiān)督職權(quán)不僅是監(jiān)事會的權(quán)利，而且也是他們的法定義務(wù)。如果監(jiān)事會沒有依法履行監(jiān)督義務(wù)，而且由此損害了公司或者股東的利益，監(jiān)事會成員應(yīng)該與其他責任人對公司或股東承擔連帶賠償責任。只有這樣，才有可能促進監(jiān)事會盡心盡職地履行其監(jiān)督義務(wù)，監(jiān)事會“監(jiān)而不事”的狀況才能從根本上得到改變。

(二)獨立董事方面

獨立董事制度與監(jiān)事會的性質(zhì)不同，前者屬于董事會的內(nèi)部控制機制，后者則是董事會之外與董事會并行的公司監(jiān)督機構(gòu)。監(jiān)事與獨立董事主要區(qū)別之一即監(jiān)事不參與董事會的決策，獨立董事卻恰恰是通過在執(zhí)行層次上參與董事會的經(jīng)營決策來保護中小股東利益，提高決策公正性和科學性，制衡經(jīng)理人員等。因此，未來制度框架下的獨立董事的功能表現(xiàn)在：

1、仍應(yīng)包涵原來《公司法》對董事職權(quán)的規(guī)定，即具備8項權(quán)利：報刊出席權(quán)、表決權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、召開臨時股東會提議權(quán)、報酬享有權(quán)、請求賠償權(quán)、監(jiān)督權(quán)(對其他董事包括董事長執(zhí)行股東大會或者董事會決議情況的監(jiān)督權(quán))、參與行使董事會集體職權(quán)等。

2、在內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的薪酬、董事的提名、自我交易和關(guān)聯(lián)交易等問題上享有決定權(quán)，并有權(quán)檢查、約束內(nèi)部人的職權(quán)行為和評價其經(jīng)營業(yè)績，以期能在諸如此等受內(nèi)部人士私利掣肘的重大事項上，以相對超脫的地位進行“獨立”裁斷。被獨立董事否決的議案如果再議時，要由全體董事的三分之二以上同意才能通過，并且要在公開披露的決議中列明獨立董事的意見。獨立董事還可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)，并與股東大會開始時公布結(jié)果。這是獨立董事可以有效代表中小股東的一項重要措施。

3、信息披露權(quán)。如果獨立董事的提議未被采納或者職權(quán)不能正常行使，上市公司應(yīng)將有關(guān)情況予以披露；屬于獨立董事?lián)碛刑嶙h權(quán)的事項，如該事項屬于必須披露的，上市公司應(yīng)將獨立董事的意見予以公告，獨立董事意見不一的，董事會應(yīng)將獨立董事的意見予以分別披露。

4、為公司帶來多樣化的思維、向董事會提高專門化支持，包括經(jīng)驗、信息、知

識、技術(shù)等，并通過參與董事會決策提高決策的科學性。

5、就公司財務(wù)信息的審核和控制方面與監(jiān)事會進行協(xié)作。

如此以來，不同的監(jiān)督機制有不同的側(cè)重點，又相互協(xié)作，構(gòu)架了新的監(jiān)督機制。如果再整合好原有的股東會和董事會，就形成了我國特色的多元監(jiān)督機制。

三、對獨立董事的激勵和約束機制的初步探討

雖然引入獨立董事制度對提升上市公司法人治理結(jié)構(gòu)起到積極的推動作用，但獨立董事制度也不是包治百病的靈丹妙藥，不可能解決治理結(jié)構(gòu)存在的所有問題?，敻覃愄亍.布萊爾在《所有權(quán)與控制——21世紀的公司治理結(jié)構(gòu)探索》中總結(jié)到：“獨立董事并不真正獨立，獨立董事可以使控股股東以公正外貌來保護自己；獨立董事往往沒有時間來完全了解所提供的產(chǎn)業(yè)及公司的情況；獨立董事經(jīng)常只是一種虛設(shè)的閑職?！?/p>

(一)激勵機制

1、薪酬制度。建議采取不同的薪酬支付方式，如給予車馬費、股票期權(quán)或者其他與執(zhí)行相關(guān)的報酬。實際上，股票期權(quán)更像是一種合適的方法。因為其收益不會直接同股東的一致，也不直接與董事們的分紅一致。這將激勵獨立董事們?nèi)ヅぷ鞑⑷〉酶玫闹卫斫Y(jié)果。

2、鼓勵外國優(yōu)秀人才的加盟。這個是從良性競爭中得到的經(jīng)驗，從市場發(fā)達國家吸引優(yōu)秀人才，可以直接刺激國內(nèi)的人才市場，激發(fā)獨立董事們的工作熱情和積極性。

(二)約束機制

1、責任制度。在刑事責任方面，目前的董事責任制度是可以適用于獨立董事的。在民事責任方面，目前的法律雖有了原則性的規(guī)定，但還有很大的欠缺，而獨立董事的民事責任恰恰是中小股東所最需要的，沒有一個完備的董事民事責任制度，在中小股東利益受到損害的情況下。中小股東就很難得到補償了。獨立董事民事責任制度的核心是建立獨立董事連帶責任制度，即獨立董事對參與贊成的失誤決策或違法決策要對公司和股東，特別是中小股東負一定比例的賠償責任。

2、行業(yè)自律方面，可以考慮建立規(guī)范獨立董事行為的行業(yè)自律規(guī)則，對獨立董事的行為加以規(guī)范和約束。證券交易所、證券公司、證券咨詢公司、其他中介機構(gòu)可以共同建立關(guān)于獨立董事的評佶機構(gòu)。獨立董事們應(yīng)成立“獨立董事協(xié)會”，該協(xié)會是由獨立董事組成的社會團體，其主要任務(wù)是建立公認的獨立董事執(zhí)業(yè)具體準則和獨立董事評價體系，促進獨立董事遵守客觀、公正、獨立的執(zhí)業(yè)原則；明確獨立董事執(zhí)業(yè)責任，提高獨立董事執(zhí)業(yè)水平，促使職業(yè)經(jīng)理層的建立。我國證監(jiān)會和各地證管辦依法對獨立董事進行監(jiān)督、指導。

3、選擇與任免機制。目前對獨立董事的選聘和報酬(津貼)的決定，完全由董事會(實際上是大股東)一手包辦，中小投資者的發(fā)言權(quán)或者被剝奪，或者流于形式。董事會或大股東來選聘獨立董事，不可避免地會導致獨立董事所應(yīng)有的功能和機制發(fā)生扭曲或變形。獨立董事的篩選，不應(yīng)由董事會，而應(yīng)由股東大會提名，并且主要應(yīng)由非董事單位和中小股東提名。嚴格按照獨立董事的資質(zhì)標準，由那些在董事會中不擁有董事席位的股東選舉獨立董事，報股東大會通過。獨立董事的任期不宜過長，一般在3～5年左右，并應(yīng)進行定期更換。加強對獨立董事的考核與評價，對不稱職的獨立董事及時予以撤換。

四、結(jié)論和啟示

應(yīng)當看到，公司監(jiān)督機制的完善是一項長期的工作，即使在資本市場發(fā)達的國家也還存在一些問題，需要不斷的改革和完善。我國的資本市場是尚處于轉(zhuǎn)軌時期的新興市場，獨立董事制度的建立和完善需要有一個過程。但是，獨立董事制度作為一項旨在保護廣大投資者特別是公眾投資者合法權(quán)益，改善公司治理。增強投資者信心的重要措施，證監(jiān)會將按照國務(wù)院《意見》的指示精神推動其不斷完善。同時，隨著《公司法》改革的推進，我國的監(jiān)事會制度也必然會有更加符合實際的改善，充分發(fā)揮其監(jiān)督作用。獨立董事和監(jiān)事會“內(nèi)外兼修”，必將使我國公司治理結(jié)構(gòu)和市場發(fā)展受益匪淺。