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    論ATM惡意取款的法律性質(zhì)

    2009-09-10 06:26:22
    群文天地 2009年6期
    關(guān)鍵詞:許霆惡意透支盜竊罪

    姜 斐 陳 瑜

    在前一段時(shí)間里,許霆成為了大家耳熟能詳?shù)拿郑蔀榱吮姸喾▽W(xué)專家關(guān)注的對象,起因于一臺出故障的ATM機(jī)和一名名為許霆的男子的一時(shí)貪念。隨著科技和經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展,中國已經(jīng)逐步進(jìn)入信息時(shí)代,ATM機(jī)已經(jīng)融入人們的生活,成為了人們?nèi)粘I畋夭豢缮俚囊粋€(gè)組成部分,但與此同時(shí)也給人們的生活帶了一定的困擾,新的問題層出不窮。因此,為適應(yīng)新的社會發(fā)展的需要,對許霆等類似的案件的定性問題進(jìn)行研究就顯得十分的必要。

    一、罪與非罪

    關(guān)于在ATM機(jī)上惡意取款行為該如何定性的問題,社會爭論一直不斷。根據(jù)法院的最后判決可以看出,許霆最后被定為盜竊罪,然而此種結(jié)論是否合理?

    在討論罪名定性的問題之前,首先應(yīng)搞清楚的是此種行為是否構(gòu)成犯罪。許多學(xué)者主張此種行為不構(gòu)成犯罪,而只能適用民法。那么,什么是犯罪呢?從我國《刑法》第13條的規(guī)定可以看出,犯罪行為有三個(gè)基本特征,即社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性。

    從許霆的行為來看,其行為符合犯罪的三個(gè)基本特征。首先,許的行為“破壞了社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序,侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動群眾集體所有財(cái)產(chǎn),侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)”,畢竟他以非法的目的占有了不屬于自己的財(cái)產(chǎn),之后又?jǐn)y款潛逃,對銀行的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)造成了一定的損害,具有社會危害性。其次,針對刑事違法性這一點(diǎn),許多學(xué)者主張“法無明文規(guī)定不為罪”,我國現(xiàn)行《刑法》對此種行為并無明確規(guī)定,因而此種行為不能構(gòu)成犯罪。然而,任何法律都具有滯后性,不可能對社會生活中所發(fā)生的一切新興事物有所規(guī)定,此時(shí)就要借助法律解釋等一系列手段使法律自身更具有操作性。最后,應(yīng)根據(jù)具體的案例來判斷此種行為是否具有應(yīng)受懲罰性。在許案中,許發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)出錯(cuò)后,仍多次取款,其取款的方式、次數(shù)、持續(xù)的時(shí)間以及許關(guān)于其明知取款時(shí)“銀行應(yīng)該不知道”、“機(jī)器知道,人不知道”的當(dāng)庭供述,均表明許系利用自動柜員機(jī)系統(tǒng)異常之機(jī),自以為銀行工作人員不會及時(shí)發(fā)現(xiàn),非法獲取銀行資金,與儲戶正常、合法的取款行為有本質(zhì)區(qū)別,且至今未退還贓款。而且其取款次數(shù)達(dá)171次,取款17.5萬元,按照一般的財(cái)產(chǎn)犯罪數(shù)額已經(jīng)較大,應(yīng)給予刑事處罰。

    二、罪名適用

    (一)不構(gòu)成盜竊罪

    盜竊罪,根據(jù)通說,是指以非法占有為目的,秘密竊取公私財(cái)物,數(shù)額較大,或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。很多學(xué)者都通過論述許霆的行為不符合“秘密竊取”從而否定其犯的是盜竊罪。秘密竊取是指“行為人采用自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取,即使在客觀上已被他人發(fā)覺或者注視,也不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定?!庇械姐y行取款經(jīng)歷的人都會很清楚,銀行有監(jiān)視器,自己與銀行的每一筆交易銀行都會有記錄,難道許會不知道自己的行為已經(jīng)不算是秘密了,他之所以還是這樣做的一個(gè)最重要的原因就是自己內(nèi)心的貪念使然。所以法院認(rèn)定許的行為構(gòu)成盜竊罪是沒有充分的依據(jù)的。由一審的“無期”到重審的5年,如此大的跨越也進(jìn)一步證明了法院對許行為的定性是不合理的。

    退一步說,就算許霆的行為是“秘密竊取”,我們也不認(rèn)為其行為特征符合盜竊罪。舉個(gè)例子,如果許霆不是通過取款而是用一些工具撬開或砸毀ATM機(jī)后從中直接取得了現(xiàn)金,那么按普通常理,一般人都會認(rèn)為這是盜竊罪。然而,許是通過輸入有關(guān)借記卡的信息資料,ATM機(jī)根據(jù)事先設(shè)定的程序做出判斷后,才將現(xiàn)金交付給許的。也就是說,實(shí)際上是機(jī)器將現(xiàn)金送到許手中,并非是許霆的主動行為將銀行占有下的財(cái)物直接拿走。直接拿走他人財(cái)物與經(jīng)他人交付拿走財(cái)物,正是盜竊與詐騙的重要區(qū)別所在。

    有的學(xué)者指出,詐騙罪的主體只能是人,“機(jī)器不可能被騙”。然而這種觀點(diǎn)是基于傳統(tǒng)的刑法理論,隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,電子計(jì)算機(jī)的普及,對原本的一些傳統(tǒng)的刑法理論造成了沖擊。原本的刑法理論也沒有單位犯罪的概念,然而隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,單位犯罪的現(xiàn)象越來越多,僅僅把犯罪的主體限于自然人已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。同理,“機(jī)器不可能被騙”的觀點(diǎn)也受到了挑戰(zhàn)。機(jī)器在某種程度上可以說是人的意志的延伸。人們按照既定的程序設(shè)定的機(jī)器,代表著人們的某種意思表示?!斑m用計(jì)算機(jī)詐騙、信用卡詐騙同傳統(tǒng)詐騙罪相比,受騙具有間接性,即以智能化了的計(jì)算機(jī)作為中介,實(shí)質(zhì)上是使計(jì)算機(jī)背后的人受了騙。”

    同時(shí),又有學(xué)者指出,詐騙罪的行為構(gòu)成中,被害人應(yīng)該是“自愿”交付財(cái)產(chǎn),然而許案中機(jī)器出了故障,不可能做出清楚的意思表示,又何談“自愿”呢?同樣舉個(gè)例子,一個(gè)正常人伸手從一個(gè)白癡的口袋里掏錢,按常理,我們一般人都會認(rèn)為這種行為是盜竊。然而,當(dāng)那個(gè)正常人使用一定的欺騙手段“請”那個(gè)白癡交付錢財(cái)給他,那個(gè)白癡果然自動(自愿)照辦。這時(shí),如果認(rèn)定為盜竊,感覺似不妥。因而,我們認(rèn)為詐騙與盜竊的區(qū)別不在于被害人是否能做出清楚的意思表示,而在于是否經(jīng)被害人交付拿走財(cái)物,而不是直接地占有他人財(cái)物。綜上所述,在許案中,許并沒有直接占有ATM機(jī)里的現(xiàn)金,因而不構(gòu)成盜竊罪。

    (二)構(gòu)成信用卡詐騙罪

    我們認(rèn)為,許霆的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。信用卡詐騙,是指使用偽造、作廢的信用卡或冒用他人信用卡,以及以非法占有為目的的惡意透支,進(jìn)行信用卡詐騙活動,數(shù)額較大的行為。

    根據(jù)我國《刑法》第196條規(guī)定,信用卡詐騙罪有四種情形。我們認(rèn)為,許霆的行為符合第四項(xiàng)規(guī)定的惡意透支行為。惡意透支,根據(jù)我國《刑法》第196條規(guī)定,是指持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。根據(jù)上述規(guī)定,成立惡意透支型的信用卡詐騙罪,必須具備以下幾個(gè)要件:(1)主體為信用卡的持卡人;(2)具有非法占有目的;(3)超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支;(4)經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。

    首先,許霆的銀行卡為借記卡。借記卡按照常理是不具有透支功能的,這也是眾多學(xué)者反對定信用卡詐騙罪的主要原因。然而全國人民代表大會常務(wù)委員會在其作出的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》中規(guī)定,信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)登等全部功能或者部分功能的電子支付卡。從中可以看出,我國刑法中的“信用卡”是從廣義而言的,包括借記卡。誠然,一般的借記卡不具有透支功能,然而由于ATM機(jī)的故障,許所用的借記卡能夠在超過自己卡上余額的范圍內(nèi)取款,實(shí)質(zhì)上表明其借記卡已經(jīng)具有了透支的功能。

    其次,以非法占有為目的。怎樣才算是以非法占有為目的呢?最高人民法院《關(guān)于審理金融犯罪案件的會議紀(jì)要》中就明確規(guī)定了非法占有的目的主要包括下列情形:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍、騙取資金的;(4)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿資金以逃避返還的;(6)隱

    匿、銷毀賬目或者搞假破產(chǎn)、假倒閉以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金拒不返還的。結(jié)論很明顯了,許的行為符合其中的第二項(xiàng)“非法獲取資金后逃跑的”,因此其行為符合“以非法占有為目的”這一構(gòu)成要件。

    再次,超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支。這是最大的爭議點(diǎn)所在,眾所周知,許所持的信用卡本身不具有透支的功能,但是,自動取款機(jī)出錯(cuò)了,使得本不具有透支功能的信用卡具有了透支的功能,在這樣的情況下,許完全有可能將其所透支的款項(xiàng)交還給銀行,可是他沒有,并攜款潛逃,至于其說是為了保護(hù)銀行的財(cái)產(chǎn)的說辭更是荒謬之極,這樣其行為就由“合理的透支”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皭阂馔钢А?,進(jìn)而發(fā)展為犯罪了。因此可以得出結(jié)論,許的行為屬于超過其信用卡中所有的現(xiàn)金額的透支,是在ATM機(jī)出錯(cuò)這一特殊的情況下的特殊處理。

    最后,經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。這一構(gòu)成要件也毋庸?fàn)庌q,據(jù)許的證詞,他曾經(jīng)給銀行打過電話,并且銀行的工作人員在其中有過向許的催收行為,但是許連工資都沒領(lǐng),攜巨款潛逃1年多,且將該巨款揮霍一空,直至被抓獲。很明顯無論從主觀上還是從客觀上來看,許霆都不具有將款項(xiàng)歸還銀行的可能性,因此“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要件也符合。

    同時(shí),根據(jù)刑法第196條的規(guī)定,進(jìn)行信用卡詐騙活動,數(shù)額較大的,處5年以下有期徒刑或拘役,并處2萬元以上20萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處五年以上10年以下有期徒刑,并處5萬元以上50萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》,個(gè)人詐騙公私財(cái)物2千元以上的,屬于“數(shù)額較大”;個(gè)人詐騙公私財(cái)物3萬元以上的,屬于“數(shù)額巨大”;個(gè)人詐騙公私財(cái)物20萬元以上的,屬于詐騙數(shù)額特別巨大。由此可見,許案的詐騙數(shù)額還只是在“數(shù)額巨大”的范圍內(nèi),只能在5年以上10年以下這一檔內(nèi)量刑,從而量刑幅度趨于合理。

    同時(shí),根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第7條第3款規(guī)定,自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個(gè)月內(nèi)仍不歸還的行為構(gòu)成惡意透支。因此如果以后出現(xiàn)了ATM機(jī)出狀況等類似情況,行為人獲得了意外的現(xiàn)金但經(jīng)銀行催收3個(gè)月之內(nèi)將現(xiàn)金歸還給銀行,該行為就不能構(gòu)成犯罪。而如果定盜竊罪,類似許的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪既遂,就算其后歸還了現(xiàn)金,仍要定罪。因此,定信用卡詐騙罪既符合法律的規(guī)定,又較為合理。

    許案從一審無期徒刑到重審的5年有期徒刑,如此之大的落差正是反映了我國刑事立法與社會現(xiàn)實(shí)之間的沖突。然而,我們不應(yīng)該將重點(diǎn)放在對法律不完善的批判上,要知道法律總是有滯后性,因而應(yīng)該將重點(diǎn)放在對法律的解釋上,通過解釋法律來適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要,這才是我們面對立法與現(xiàn)實(shí)沖突時(shí)的應(yīng)有之義。

    在法律未明確規(guī)定某種行為構(gòu)成何種罪名時(shí),我們應(yīng)本著“對被告人有利”的原則,在現(xiàn)行的法律體系下作出某種法律解釋。眾多學(xué)者都贊成盜竊罪,然而至今卻沒有一個(gè)令眾人信服的通說,且如果定盜竊罪,那么為了改變許案量刑畸重的情況,必須要動用《刑法》第63條第2款并經(jīng)過最高人民法院的同意。這勢必要經(jīng)過繁瑣的程序,不利于司法效率的實(shí)現(xiàn)。同時(shí),并不是任何一個(gè)被告人都像許那么幸運(yùn),也不是任何一個(gè)案件都如許案受到如此大的關(guān)注,以后發(fā)生類似的案件,是否都會通過最高院的核準(zhǔn),誰都無法預(yù)測。與其要經(jīng)過如此繁瑣的程序,還不如將此種行為定為信用卡詐騙罪,從而法官能夠直接根據(jù)案件的實(shí)際情況做出適當(dāng)?shù)呐袥Q,相對應(yīng)的刑罰也不會畸重。且如前所述,如果行為人直接主動將現(xiàn)金在規(guī)定的期限內(nèi)還給銀行,依法也不構(gòu)成犯罪,既符合法律的規(guī)定,又合情合理。

    注釋:

    ①高銘暄,馬克昌主編,刑法學(xué)[M],北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2005年第2版,第47頁。

    ②高銘喧,馬克昌主編,刑法學(xué)[M],北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年8月版,第558頁。

    ③劉明祥,在ATM機(jī)上惡意取款的定性分析[N],檢察日報(bào),2008年1月8日第三版。

    ④劉明祥,在ATM機(jī)上惡意取款的定性分析[N],檢察日報(bào),2008年1月8日第三版。

    ⑤陳新良,當(dāng)代中國刑法新路徑[M],北京:中國人民大學(xué)出版社2006年12月版,第623頁。

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