股東派生訴訟適用的司法政策探析

杜永波　高俊學(xué)

摘要股東派生訴訟制度對(duì)預(yù)防董事、經(jīng)理等侵犯公司利益，促進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)的完善，保護(hù)中小股東的合法權(quán)益具有積極作用。該制度適用的司法政策是一個(gè)重要的命題，而鼓勵(lì)股東派生訴訟為司法政策應(yīng)選之項(xiàng)。

關(guān)鍵詞股東派生訴訟適用司法政策

股東派生訴訟的基本理論概述

股東派生訴訟制度源于英國(guó)法庭Foss訴Harbottle一案。而直到Wallersteiner訴Moir一案，英國(guó)司法界才正式將派(衍)生訴訟(Derivative Action)一詞接納為法律術(shù)語(yǔ)。學(xué)界對(duì)其概念的界定各異，但多數(shù)認(rèn)為，股東派生訴訟是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人，尤其是受到控股股東、董事及其他高級(jí)管理人員等的侵害，而公司不能或者怠于追究侵害人的責(zé)任并實(shí)現(xiàn)其權(quán)利時(shí)，符合法定條件的股東為了公司的利益，依據(jù)法定程序，以自己的名義對(duì)侵害人提起訴訟，追究侵害人法律責(zé)任的訴訟制度。雖然股東派生訴訟被視為“法庭為被墮落的董事或股東所控制的公司主持公道的一種程序設(shè)置”，但各國(guó)在其司法適用中多采取嚴(yán)的政策。如英國(guó)司法界一直秉持“不認(rèn)同股東具有向法院尋求救濟(jì)的無(wú)限制的權(quán)利”的觀念。

筆者以為，各國(guó)對(duì)股東派生訴訟適用條件規(guī)定的差異不在于對(duì)該制度作為監(jiān)督機(jī)制價(jià)值的認(rèn)識(shí)不同，而是一種司法政策的選擇，選擇的差異根源于各國(guó)的實(shí)際情況。因此，深入分析我國(guó)實(shí)際情況，確定合理的司法政策立場(chǎng)，是股東派生訴訟發(fā)揮制度功效的必然需求。

股東派生訴訟制度適用的司法政策立場(chǎng)

司法政策理論宏觀分析。法律是階級(jí)分配利益的工具，法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上也是一種利益關(guān)系，是一種權(quán)威化了的利益關(guān)系。如果說(shuō)，立法政策實(shí)質(zhì)是一種價(jià)值判斷，是立法者以靜態(tài)的方式作出價(jià)值的取舍，那么，司法政策則以動(dòng)態(tài)方式對(duì)立法所預(yù)設(shè)的價(jià)值進(jìn)行實(shí)現(xiàn)或再分配。我國(guó)對(duì)股東派生訴訟制度應(yīng)采取何種司法政策呢?事實(shí)上，制度是一把“雙刃劍”，總是利弊相生。采取何種態(tài)度是一個(gè)對(duì)制度利弊進(jìn)行考量，并結(jié)合國(guó)家實(shí)際的結(jié)果。本文將以制度“本土化”為背景，從與法律有效移植密切相關(guān)的制度環(huán)境和訴訟文化兩方面展開(kāi)分析，以期為制度適用的政策取向提供理論依據(jù)。

股東派生訴訟制度源于英美判例，作為一種保障公司利益和股東權(quán)益的重要機(jī)制，我國(guó)公司法將其引入具有必要性和合理性。但如薩維尼所述，法律和語(yǔ)言一樣，“存在于民族意識(shí)之中”，是世代相傳的民族精神或民族意識(shí)的有機(jī)產(chǎn)物。立法者不僅要有意識(shí)、有計(jì)劃地去創(chuàng)造符合其文本藍(lán)圖的社會(huì)秩序模式，同時(shí)，也應(yīng)該在這個(gè)過(guò)程中考慮如何從本土社會(huì)變遷過(guò)程中的社會(huì)生活事實(shí)中提煉出法律規(guī)則和法律制度；不能只關(guān)注作為藍(lán)圖的移植體母國(guó)的社會(huì)秩序的邏輯自恰以及“先進(jìn)性”，卻忽視了將中國(guó)社會(huì)生活事實(shí)一股腦裝入這樣一個(gè)藍(lán)圖模子是否有真正的實(shí)效。事實(shí)上，“法律移植是法律發(fā)展的規(guī)律之一，是法律發(fā)展的一個(gè)基本歷史現(xiàn)象?！币虼耍鲊?guó)法律發(fā)展中均不可避免域外法律制度的移植。

法律移植的過(guò)程說(shuō)到底是移植體承受國(guó)的法律實(shí)踐的過(guò)程，也是制度是如何形成的過(guò)程。然而“法律原料”源于域外，“制度斷裂”的現(xiàn)象在所難免，同時(shí)也會(huì)產(chǎn)生一個(gè)域外“法律原料”和本土文化背景的博弈過(guò)程。而博弈的結(jié)果無(wú)非有效和無(wú)效兩種情況?！叭绾伪ＷC移植法律制度的有效性”成為移植體承受國(guó)需要考量的問(wèn)題。法律是規(guī)則、制度和秩序三位一體的系統(tǒng)，其本身是諸人文類型或共同體的生存、生計(jì)和生活方式的一部分。因此，法律移植的有效性涉及社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化和地理等諸多方面，其中，制度環(huán)境和訴訟文化是影響法律移植的兩個(gè)重要因素。

制度環(huán)境是指“社會(huì)存在的、用以調(diào)控生產(chǎn)生活和利益關(guān)系的規(guī)則體系及其結(jié)構(gòu)?！毕抻诒疚牡膬?nèi)容，所指制度環(huán)境是，將公司視為一種制度安排，它所處的社會(huì)規(guī)則形成的“制度環(huán)境”。這個(gè)制度環(huán)境由多項(xiàng)具體的制度或制度安排有機(jī)地結(jié)合在一起組成，某一項(xiàng)制度所處的制度環(huán)境內(nèi)的各項(xiàng)具體制度或制度安排可稱為該項(xiàng)制度的配套制度。因?yàn)楦黜?xiàng)制度是在互相影響和作用過(guò)程中演進(jìn)的，任何一項(xiàng)制度的制定、實(shí)施及其效果，會(huì)受到相關(guān)制度的制約和影響，因此制度的制定和實(shí)施，既要考慮該制度本身，還要考慮對(duì)相關(guān)制度的適應(yīng)與互補(bǔ)。以公司制度為例，其處于由合同法、勞動(dòng)法、國(guó)有資產(chǎn)管理法、社會(huì)保障法等為中心構(gòu)建的契約制度、勞動(dòng)保障制度、國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管制度和社會(huì)保障體制等所形成的制度環(huán)境之中。從我國(guó)現(xiàn)行法所構(gòu)筑的制度環(huán)境來(lái)看，公司制度處于一個(gè)相對(duì)良好的環(huán)境中，上述幾個(gè)核心法律制度均進(jìn)行了修改，與公司制度能較好的配套。

訴訟文化屬于文化，是法文化的一部分。人類學(xué)家克魯洪將文化分為顯型文化和隱型文化。對(duì)應(yīng)于法律文化，法律法規(guī)、法律制度和法律設(shè)施是顯型文化；而法律心理、法律意識(shí)(法律觀念)和法律思想則是隱型文化。學(xué)界通常將前者界定為制度層面的文化，而將后者稱為觀念層面的文化。觀念層面的文化與制度層面的文化相比具有較強(qiáng)的抽象性、地域性、群體性、延續(xù)性，對(duì)制度文化具有極強(qiáng)的導(dǎo)向和遷移作用。即：觀念層面的法律文化起決定性的作用，其精神內(nèi)核、價(jià)值理念支配著法律制度的設(shè)計(jì)與實(shí)踐中的具體操作和執(zhí)行。因此，深入挖掘我國(guó)法律文化傳統(tǒng)中蘊(yùn)涵的法律精神、法律意識(shí)對(duì)我們準(zhǔn)確定位所移植法律制度的功能和正確適用法律制度有著重要的意義。

“無(wú)訟、息訴、訴訟文化的宗法倫理化、當(dāng)事人訴訟權(quán)力的漠視等”為中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化之特征已多為學(xué)界所認(rèn)同，并成為阻礙法律制度現(xiàn)代化最為重要的原因之一。因?yàn)椤胺芍贫取⒎梢?guī)范及其法律操作，能夠在短時(shí)間內(nèi)徹底更新，而凝聚著長(zhǎng)期歷史積淀的法律心態(tài)、法律認(rèn)同、法律行為卻不會(huì)輕易改變?！碑?dāng)然，筆者非為討論法律制度如何現(xiàn)代化的問(wèn)題，而意在說(shuō)明中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化對(duì)我國(guó)現(xiàn)代法律制度的深刻影響。盡管“中國(guó)訴訟文化的現(xiàn)代化”已被提出，但事物發(fā)展的過(guò)程總是循序漸進(jìn)的，特別是理念的變化和發(fā)展更體現(xiàn)一種歷史的承繼性。在“現(xiàn)代化”宏觀構(gòu)想之下，“積極應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)”是更為重要的。因此，在現(xiàn)階段法律制度體系構(gòu)建中，人們尚存的訴訟心理、態(tài)度和行為方式等因素等應(yīng)被充分考慮，方能保證法律制度功能最大限度的實(shí)現(xiàn)。否則，“再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進(jìn)的技術(shù)工藝，也會(huì)在一群傳統(tǒng)的手中變成廢紙一堆”。

鼓勵(lì)股東派生訴訟為司法政策應(yīng)選之項(xiàng)。政策是指國(guó)家為實(shí)現(xiàn)一定歷史時(shí)期的目標(biāo)而制定的行動(dòng)準(zhǔn)則，是國(guó)家為實(shí)現(xiàn)某一政治訴求所作出的規(guī)范性要求，其本身就是立法者的一個(gè)價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。而作為政策下位概念的司法政策，則一般被視為是立法者對(duì)特定行為所作的決策，表明了立法者對(duì)該行為的態(tài)度。立法政策實(shí)質(zhì)亦是一種價(jià)值判斷，是立法者以靜態(tài)的方式作出價(jià)值的取舍。法律是階級(jí)分配利益的工具，法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種權(quán)威化了的利益關(guān)系?！傲⒎üぷ鞯某蓴〉檬Ф寂c人們對(duì)各種利益的認(rèn)識(shí)和協(xié)調(diào)狀況有關(guān)?！惫识?，立法政策的確立，

必須對(duì)行為所涉及的各種利益進(jìn)行衡量，力求在保障社會(huì)公益的前提下，使社會(huì)利益總量達(dá)到最大化。綜上，筆者以為，應(yīng)采取寬松的司法政策。

首先，“我國(guó)公司治理的現(xiàn)狀堪憂”已是學(xué)界的共識(shí)，“一股獨(dú)大”股權(quán)結(jié)構(gòu)下的控制權(quán)濫用，內(nèi)部人控制以及監(jiān)事會(huì)職能弱化等問(wèn)題存在于公司內(nèi)部治理各個(gè)層面，充分發(fā)揮股東派生訴訟的外部監(jiān)督作用是完善公司治理的題中應(yīng)有之意，亦符合《公司法》引入該制度的初衷。

其次，主張嚴(yán)格觀點(diǎn)的支撐依據(jù)主要是，擔(dān)心股東濫用訴權(quán)給公司造成不必要損失和司法資源的浪費(fèi)。筆者以為，這一擔(dān)心“言過(guò)其實(shí)”。理由為，其一，任何一種制度的確立，本身就是一個(gè)價(jià)值博弈的過(guò)程。事實(shí)上，股東派生訴訟制度的確立是以存在權(quán)利濫用的利益損耗之風(fēng)險(xiǎn)為代價(jià)來(lái)?yè)Q取完善公司治理這一價(jià)值的。因而，存在權(quán)利濫用的風(fēng)險(xiǎn)是必然的，也是合理的，我們討論的重點(diǎn)不應(yīng)在此，而在于派生訴訟的制度功能與權(quán)利濫用導(dǎo)致的利益損失之間的關(guān)系。其二，多數(shù)學(xué)者論證“濫訴”的材料常引用英美文獻(xiàn)，而極少深入討論我國(guó)現(xiàn)狀。派生訴訟制度在我國(guó)的適用除應(yīng)遵從其基本規(guī)則外，還存在本土化的因素。而在這一因素的影響下，很多規(guī)則將發(fā)生不同程度的變化，因?yàn)椤盀槟骋粐?guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合該國(guó)的人民的，如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事?！逼淙皩捇驀?yán)”的司法政策與“濫訴”并非互為充要條件。司法政策的選取僅是價(jià)值層面的判斷，而訴訟則涉及法實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。訴訟的發(fā)動(dòng)者是人，主體的行為受限于其法律意識(shí)?？梢韵胍?jiàn)，一個(gè)個(gè)人權(quán)利意識(shí)淡漠，“無(wú)訟、息訴”理念頑固的主體，再寬松的司法政策又會(huì)對(duì)他的訴訟行為產(chǎn)生多大影響?而恰恰相反的是，嚴(yán)格的司法政策必然大大消減他通過(guò)訴訟維護(hù)權(quán)利的動(dòng)力，可謂“雪上加霜”!很顯然，這一結(jié)論與立法的初衷是完全背離的。

結(jié)論

中國(guó)法律發(fā)展的本土化是一個(gè)把具有世界性或國(guó)際性價(jià)值取向的法律理念、法律規(guī)則、法律組織、法律運(yùn)行方式以及法律技術(shù)等中國(guó)化的過(guò)程。股東派生訴訟制度作為“舶來(lái)品”，對(duì)保護(hù)股東權(quán)利，完善公司治理有著不可替代的積極意義。但在法律移植和融合的過(guò)程中，充分地考慮承受國(guó)的各種受制因素是十分必要的，因?yàn)槿藗兺嚓P(guān)注于“對(duì)成功生活經(jīng)歷典范的模仿”，而忽視人文類型和生活類型的“個(gè)體性、不可替代性和偶然不定性”。在此基礎(chǔ)上，立法者與執(zhí)法者均應(yīng)衡量各方利益，在價(jià)值取舍間確定立法與司法政策。通過(guò)對(duì)股東派生訴訟制度的利弊分析，以及對(duì)我國(guó)制度環(huán)境和文化的思考，鼓勵(lì)股東派生訴訟應(yīng)為我國(guó)司法政策的合理選擇。