大陸法系和英美法系的代理制度之比較

張?jiān)獑T

摘要代理是民法領(lǐng)域一個(gè)非常重要的制度。由于法律傳統(tǒng)的不同,大陸法代理與英美法代理從一開(kāi)始就走上了不同的發(fā)展道路,各自擁有不同的代理法律概念以及法律體系,本文對(duì)兩大法系的代理理論和立法進(jìn)行了簡(jiǎn)要的比較分析。

關(guān)鍵詞代理制度委任

中圖分類號(hào):D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)05-062-01

一 、兩大法系代理理論之比較

(一)兩大法系的思維方式

大陸法系的思維方式呈現(xiàn)出一種建構(gòu)理性主義,“認(rèn)為理性是依據(jù)明確前提的邏輯推理,理性行為是完全由已知和可被演示證明的真理所決定的行為。所以,對(duì)任何不能從無(wú)可置疑的明確前提邏輯推演出的事物,他都否認(rèn)其真實(shí)性。建構(gòu)理性主義者正是基于這種認(rèn)識(shí)把理性主義的方法論應(yīng)用于人類事物,他們相信,社會(huì)、語(yǔ)言、法律及各種制度都是由人創(chuàng)造的,可以通過(guò)對(duì)人類生活的理性設(shè)計(jì)而重構(gòu)或徹底改變它們”。

進(jìn)化論理性主義思想家發(fā)展了一種獨(dú)立于人類設(shè)計(jì)的社會(huì)制度進(jìn)化論?！八麄冋J(rèn)為,沒(méi)有人能從基本原則出發(fā)精心設(shè)計(jì)出一種理性的法律體系,法律規(guī)則的體系是存留下來(lái)的規(guī)則逐步發(fā)展的結(jié)果。因?yàn)槿藗儼l(fā)現(xiàn)這些規(guī)則是便利的、符合自己需要的,所以選擇了它們?！蓖?市場(chǎng)秩序、貨幣制度和語(yǔ)言都是這樣發(fā)展起來(lái)的。它們是人類選擇的結(jié)果,而非人類思想的創(chuàng)造物?！肮苏J(rèn)為,思想與社會(huì)是共同進(jìn)化的。正是人在社會(huì)中的發(fā)展和已學(xué)得的習(xí)慣與習(xí)俗,擴(kuò)大了群體的生存機(jī)會(huì)。這些難被人的理性所理解,更不能被設(shè)計(jì),但普遍存在于社會(huì)和人的思想中的習(xí)俗構(gòu)成人類文明的真正來(lái)源?！闭怯捎诓怀晌牧⒎?xí)慣,英美法能夠不斷順應(yīng)時(shí)代,發(fā)展出新的代理觀念和規(guī)則,這體現(xiàn)了英美法系進(jìn)化論的思維方式。

(二)兩大法系代理制度之法理根據(jù)比較

大陸法系代理法的立法理論基礎(chǔ)是區(qū)別論。所謂區(qū)別論,是指把代理制度中的“委任”與“授權(quán)”嚴(yán)格區(qū)分。委任是本人與代理人之間的契約關(guān)系,它調(diào)整本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系;授權(quán)則是代理人為實(shí)施本人的授權(quán),代表本人與第三人之間的外部關(guān)系。盡管被代理人在委任合同中對(duì)代理人權(quán)限予以限制,但該限制并不拘束第三人。

英美法系的代理理論基礎(chǔ)為等同論。該理論認(rèn)為,“本人與代理人等同,這個(gè)理論可以用‘通過(guò)他人去做的行為視同自己親自做的一樣的短語(yǔ)來(lái)表述?！迸c抽象思維所決定的區(qū)別論不同的是,等同論表現(xiàn)了一種直觀形象的思維方式,英美法系代理法既不區(qū)分委任與代理,也不區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系,代理權(quán)及代理權(quán)的授予未能得到法律概念上的抽象。

(三)概念

普通法就概念定義而言,采取“目的導(dǎo)向”或“效果取向”的思維模式,即對(duì)特定法律行為的定義,通常不注重其成立要件的分析,關(guān)注的多是其具體的法律效果。例如契約在普通法下就定義為“一方于他方未依約定履行時(shí)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律關(guān)系”,這其實(shí)是在描述契約成立生效后的法律效果而非成立要件。普通法上代理的定義,非常典型的體現(xiàn)了這一思維模式。他們把法律關(guān)系描述為一種法律關(guān)系。最具代表性的是英國(guó)的學(xué)者弗萊德曼認(rèn)為:“代理是存在于兩者之間的一種合意關(guān)系,其中一個(gè)人(代理人)在法律上被認(rèn)為能代表另一個(gè)人(委托人),通過(guò)訂立契約或處置財(cái)產(chǎn)影響委托人與第三人的法律地位。“而《美國(guó)代理法重述》第一條第一項(xiàng)規(guī)定:”代理是當(dāng)事人明示合意由一方當(dāng)事人遵照他方當(dāng)事人的指示,為其利益為一定行為的忠實(shí)關(guān)系。可見(jiàn),普通法對(duì)于代理,更強(qiáng)調(diào)因代理行為在本人、代理人和第三人之間所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,至于代理行為的來(lái)由以及如何表現(xiàn)對(duì)代理的形成并不重要。

然而,與普通法系剛好相反,大陸法系就概念定義采取的是“要件導(dǎo)向”的思維模式,這一特點(diǎn)同樣反映在代理的概念立法之中。《德國(guó)民法典》第164條的表述是:“代理人于代理權(quán)限內(nèi),以被代理人名義所為之意思表示,直接對(duì)被代理人發(fā)生效力?！被蛉缥覈?guó)民法學(xué)者胡長(zhǎng)清認(rèn)為:“代理者,代理人于代理權(quán)限內(nèi)以本人名義,向第三人為意思表示,或由第三人受意思表示,而直接對(duì)于本人發(fā)生效力之行為也。”不難看出,大陸法上的代理概念注重構(gòu)成要件的規(guī)定,代理行為如何發(fā)生是構(gòu)成代理與否的關(guān)鍵所在。

二 、兩大法系代理立法的比較

從大陸法看,1804年的《法國(guó)民法典》,與羅馬法上的委任制度一脈相承,并未將代理作為一種獨(dú)立的法律制度看待。立法者認(rèn)為,代理權(quán)的發(fā)生與委任契約有直接的因果關(guān)系,委任即是代理權(quán)的授與。法典只在第三編“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”中的第十三章規(guī)定了委任。受法國(guó)民法典這種影響的國(guó)家并不普遍,比較突出的是泰國(guó)民法,在其民法典第三編第十五章作了類似規(guī)定。受區(qū)別論的影響,即授權(quán)并非當(dāng)然是委任的法律后果,1900年的《德國(guó)民法典》關(guān)于代理的規(guī)定與羅馬法傳統(tǒng)發(fā)生了質(zhì)的飛躍,開(kāi)始將“代理”與“委任”作為不同的內(nèi)容予以規(guī)定,代理列為第一編“總則”中的第三章“法律行為”中的第五節(jié)“代理和代理權(quán)”;委任列入第二編“債的關(guān)系法”中的第七章“各種之債之關(guān)系”中的第十節(jié)“委任”之中。德國(guó)民法典的立法體例對(duì)法典化國(guó)家產(chǎn)生非常普遍的影響,代理權(quán)及代理權(quán)的授與理論也被奉為經(jīng)典。

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