對(duì)最密切聯(lián)系原則的思考

朱佳瑞

[摘 要]最密切聯(lián)系原則在二十世紀(jì)六、七十年代美國(guó)的沖突法革命中逐漸成為一種引人注目的學(xué)說。隨著其不斷的發(fā)展，最密切聯(lián)系原則已在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生較為廣泛和深刻的影響 ，包括中國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家的國(guó)際私法的立法都在不同程度上采納了這一原則 ，一些國(guó)際條約也受其影響。本文試從該原則的淵源入手作一些探討。

[關(guān)鍵詞]最密切聯(lián)系原則 自由裁量權(quán) 最密切聯(lián)系地 運(yùn)用

最密切聯(lián)系原則，作為當(dāng)代國(guó)際私法中最流行的一種法律適用理論，指的是法院在審理某一涉外民商事案件時(shí)，考慮并權(quán)衡各種與該案有法律關(guān)系或與有關(guān)當(dāng)事人具有聯(lián)系的因素，最終選擇一個(gè)與該法律關(guān)系或有關(guān)當(dāng)事人有最直接最本質(zhì)和最真實(shí)的聯(lián)系的法律加以適用。

最密切聯(lián)系原則的思想淵源應(yīng)追溯到薩維尼的“法律關(guān)系本座說”(1)，他提出以分析法律關(guān)系的性質(zhì)為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行法律選擇的新方法，而該原則得以最終確立是在美國(guó)的第二次《沖突法重述》中(2)。最密切聯(lián)系原則一經(jīng)確立，便產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響， 被各國(guó)立法和司法實(shí)踐廣泛接受并不斷完善， 已成為各國(guó)確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)普遍采用的原則。

最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生是對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則的嚴(yán)重不合理性的一種革命性的突破，它吸收了薩維尼“法律關(guān)系本座說”的合理成分，借鑒了“法院地法說”、“政府利益分析說”等學(xué)說，較之傳統(tǒng)理論而言，具有很大的優(yōu)越性，首先它改變了傳統(tǒng)沖突法中連結(jié)因素的單一性的狀況，加強(qiáng)了案件處理的科學(xué)性；其次賦予法官自由裁量權(quán)，使個(gè)案公正得到較充分的保證；第三它具有沖突法立法補(bǔ)缺的作用，使之由傳統(tǒng)管轄權(quán)的選擇轉(zhuǎn)向法律規(guī)則的選擇等等。這些都使國(guó)際私法突破了舊的規(guī)則的束縛，努力做到在解決法律沖突問題的同時(shí)實(shí)現(xiàn)個(gè)案審理的公正。

法律是穩(wěn)定性與靈活性的統(tǒng)一體。最密切聯(lián)系原則的真正意義在于其靈活性，核心是法官的自由裁量權(quán)，而傳統(tǒng)的沖突規(guī)則則強(qiáng)調(diào)對(duì)于法律權(quán)威的維護(hù)，可見他們代表了法律辨證統(tǒng)一的兩個(gè)方面。因此最密切聯(lián)系原則也就具有著一定的局限性，首先是自由裁量權(quán)的行使很難排除法官的地域偏見，這樣就在很大程度上破壞了法律的統(tǒng)一性；其次最密切聯(lián)系原則缺乏確定性，使人們無法預(yù)見自己所從事的法律行為的結(jié)果，法律的穩(wěn)定、秩序價(jià)值難以實(shí)現(xiàn)；最密切聯(lián)系原則本身存在不確定性，包括主體客體等方面的不確定性等等。(3)

為了保證國(guó)際私法的確定性以及實(shí)踐中的可操作性，必須對(duì)最密切聯(lián)系原則進(jìn)行必要的限制。各國(guó)在司法實(shí)踐以及國(guó)際公約中有不同的做法。

英美法系國(guó)家，遵循先例的傳統(tǒng)對(duì)法官的自由裁量起到一定的限制作用。美國(guó)在第二次《沖突法重述》中，規(guī)定了確定最密切聯(lián)系原則應(yīng)該遵循的原則，包括州際和國(guó)際制度的需要；法院地的有關(guān)政策；正當(dāng)期望的保護(hù)等。英國(guó)式的最密切聯(lián)系原則是法學(xué)家所提出的“自體法”理論。在當(dāng)前，英國(guó)學(xué)者們大多數(shù)傾向于采主觀說為主同時(shí)兼顧合同的客觀情況來決定合同的自體法。

大陸法系國(guó)家由于采用的是成文法為主的立法體例，為了維護(hù)法的穩(wěn)定性，在最密切聯(lián)系原則的問題上引人注目的是“特征履行理論”。(4)該學(xué)說主張按照合同的特征性履行來決定合同的準(zhǔn)據(jù)法。即雙務(wù)合同中應(yīng)適用的法律是反映該合同特征的義務(wù)履行人的住所地或營(yíng)業(yè)地法律。

國(guó)際公約，主要是1973年的《海牙產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》，通過連結(jié)點(diǎn)的疊加與補(bǔ)充來體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的精神實(shí)質(zhì)。重疊性連結(jié)點(diǎn)的適用體現(xiàn)了法律關(guān)系聚集地的思路，同時(shí)法律適用順序的規(guī)定也很好表明各連結(jié)點(diǎn)重疊情況重要性的區(qū)別。

我國(guó)在國(guó)際私法立法方面一開始就接受了最密切聯(lián)系原則，然而有關(guān)立法尚欠完備。在合同領(lǐng)域，立法雖然規(guī)定了最密切聯(lián)系原則作為當(dāng)事人未選擇法律時(shí)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)，但無相應(yīng)的細(xì)則與之配套。在合同以外的其他領(lǐng)域，立法對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制則更小。因此，在我國(guó)司法實(shí)踐中存在著許多關(guān)于該原則的繆用，筆者查閱了一些實(shí)際案例資料，認(rèn)為大概包括：在審理案件中完全漠視連結(jié)點(diǎn)因素，適用最密切聯(lián)系原則但完全不顧及確定最密切聯(lián)系地的具體標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)連結(jié)點(diǎn)的錯(cuò)誤選??；連結(jié)點(diǎn)的選取缺乏對(duì)比論證導(dǎo)致不科學(xué)等等。

那么，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，到底應(yīng)該怎樣對(duì)這一原則加以運(yùn)用呢？

合同法生效以前，最高人民法院對(duì)適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解釋與該法相結(jié)合至少在合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方面形成了以意思自治原則為主，特征性履行原則為輔，最密切聯(lián)系原則為指導(dǎo)的合同準(zhǔn)據(jù)法確定體系。(5)合同法生效以后，原有法律及其解釋一并廢除，只剩下合同法寥寥的規(guī)定，那么在這種立法制度設(shè)計(jì)和規(guī)范缺失的情況下，我們就更應(yīng)該在司法審判的過程中下功夫，就應(yīng)該在眾多的聯(lián)系因素當(dāng)中選擇最能夠公正反應(yīng)合同和適用法之間聯(lián)系的因素。這仍然是一個(gè)法官自由裁量的過程，在沒有硬性規(guī)定的情況下，就必須要求法官在司法的過程中闡明選擇該連結(jié)點(diǎn)的基本原由，同時(shí)表達(dá)自己對(duì)此連結(jié)點(diǎn)的法律確信程度。盡管這樣做仍然可能導(dǎo)致個(gè)案的不公或者不能較好的處理，然而，至少可以消除當(dāng)事人的疑慮，最大限度避免該原則的濫用，同時(shí)有利于判決的域外承認(rèn)與執(zhí)行。

具體說來應(yīng)該包括這樣的一個(gè)過程：

首先要全面分析案件涉及的連結(jié)點(diǎn)，闡明連結(jié)點(diǎn)的有關(guān)法域分布。這個(gè)過程是最基礎(chǔ)性的一步，這樣可以使考慮更全面，向法律文書的受眾表達(dá)法官對(duì)于案件連結(jié)點(diǎn)與法域之間關(guān)系的考慮已經(jīng)很充分，形成一種初始的信服力。

其次，對(duì)于選定并且分類于各個(gè)法域的連結(jié)點(diǎn)，法官應(yīng)進(jìn)行詳細(xì)的質(zhì)上的分析論證，通常需要考慮在不同法域分布的比例問題，集中度高的法域與案件在實(shí)質(zhì)上是否有最密切的聯(lián)系，是否有連結(jié)點(diǎn)之外的與案件有著非常實(shí)質(zhì)聯(lián)系的地點(diǎn)，同在一個(gè)密集法域中的連結(jié)點(diǎn)何者更優(yōu)等等問題。這個(gè)過程是整個(gè)判斷的最關(guān)鍵的一個(gè)步驟，直接決定了整個(gè)案件審判的走向。

最后，法官應(yīng)該綜合考慮，對(duì)于整個(gè)案件有無例外情況或者需要特殊保護(hù)的利益存在。這個(gè)過程事實(shí)上是對(duì)前面的一個(gè)法律選擇過程中的一個(gè)補(bǔ)缺的步驟，通過這樣一種綜合的兜底的考慮，更容易使法官找到一個(gè)有利于實(shí)現(xiàn)案件公正的法律以更好的解決糾紛。

最密切聯(lián)系原則作為現(xiàn)代國(guó)際私法的新發(fā)展，確實(shí)對(duì)傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則起到了一個(gè)非常大的沖擊作用，改變了人們的思維方法，使法律選擇走上務(wù)實(shí)的道路。同時(shí)，最密切聯(lián)系原則的采用也符合了國(guó)際民商事發(fā)展的要求，更加靈活多變。但是我們不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)其優(yōu)越性，而完全否認(rèn)傳統(tǒng)國(guó)際沖突規(guī)則的作用，傳統(tǒng)國(guó)際私法沖突規(guī)則所追求的確定性、可預(yù)見性以及一致性應(yīng)成為最密切聯(lián)系原則所追求的目標(biāo)。因此，應(yīng)當(dāng)把兩者結(jié)合起來，努力尋找靈活性和確定性的平衡點(diǎn)。司法應(yīng)當(dāng)追求在每一個(gè)案件中努力獲得特定境況下最合乎情理的結(jié)果。也只有這樣，法律才能保持他強(qiáng)盛的生命力，生生不息！

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