美國持續(xù)性代理制度與我國委托監(jiān)護(hù)委托代理制度的比較研究

張 露

所謂“持續(xù)性代理(durable power of attorney)”是指本人在意思健全時(shí)選任信賴之人作為代理人,在本人的意思能力衰退或者喪失之后,代理人仍然可以持續(xù)地具有代理權(quán)(持續(xù)性代理權(quán)),這種持續(xù)性代理權(quán)并不會(huì)因?yàn)楸救说囊馑寄芰Φ膯适Ф麥?。持續(xù)性代理制度是一種自愿性質(zhì)的成年人監(jiān)護(hù)制度,充分尊重了本人意愿這一私法的核心理念。

美國的持續(xù)性代理制度是綜合了監(jiān)護(hù)制度和代理制度,同時(shí)基于委托人的委托而產(chǎn)生的。在我國現(xiàn)行的制度中,與此相似的制度就是委托監(jiān)護(hù)和委托代理制度,以下將美國持續(xù)性代理制度與我國的委托監(jiān)護(hù)和委托代理制度做簡(jiǎn)單的比較。

一、美國持續(xù)性代理制度與我國委托監(jiān)護(hù)制度的比較

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定,目前我國成年人監(jiān)護(hù)制度主要是以法定監(jiān)護(hù)為主,指定監(jiān)護(hù)為輔。但監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立是為了保護(hù)欠缺民事行為能力的被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益。然而,不論是法定監(jiān)護(hù)還是指定監(jiān)護(hù)制度,都沒能體現(xiàn)被監(jiān)護(hù)人的意思,沒有尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿。而《民通意見》第22條中就提出委托監(jiān)護(hù)這一能體現(xiàn)被監(jiān)護(hù)人意思的監(jiān)護(hù)方式,然而卻規(guī)定的過于籠統(tǒng)。由于“各種不同的法律秩序,只要在它們解決同樣的事實(shí)問題并且滿足同樣的法律需要的情況下,就是可以比較的。換言之,各種不同的法律秩序的法律形式,只要具有類似的功能并且執(zhí)行類似的任務(wù),大概就可以進(jìn)行有意義的比較”,基于委托監(jiān)護(hù)與持續(xù)性代理均是自愿性質(zhì)的成年人監(jiān)護(hù)制度,筆者嘗試將二者進(jìn)行對(duì)比分析。

(一)持續(xù)性代理與委托監(jiān)護(hù)的概念比較

持續(xù)性代理制度是在本人具有充分判斷能力時(shí)選任信賴之人作為代理人,在本人的意思能力衰退或者喪失之后,代理人仍然可以持續(xù)地具有代理權(quán),該持續(xù)性代理權(quán)并不會(huì)因?yàn)榻窈蟊救艘馑寄芰Φ臏p退或喪失而消滅。代理人作為本人的監(jiān)護(hù)人代本人(被代理人)從事投資、締結(jié)合同、交易、參與納稅福利計(jì)劃、起訴、健康護(hù)理等等一切的事務(wù)。該項(xiàng)制度實(shí)質(zhì)在于本人選任了信賴之人作為代理人,在其因精神障礙而判斷能力不足的時(shí)候,根據(jù)持續(xù)性代理授權(quán)書以及健康護(hù)理授權(quán)書,賦予代理人在財(cái)產(chǎn)管理和健康護(hù)理方面的代理權(quán),從而處理被代理人的事務(wù)。

相比之下,委托監(jiān)護(hù)則是監(jiān)護(hù)人將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托給他人的監(jiān)護(hù),其本質(zhì)在于監(jiān)護(hù)人把自己的監(jiān)護(hù)職責(zé)委托他人實(shí)施。從實(shí)質(zhì)上來講,委托代理監(jiān)護(hù)只是充分體現(xiàn)了民法代理制度的功能,在委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中被監(jiān)護(hù)人并非委托人,監(jiān)護(hù)人才是委托人,而受托人是基于監(jiān)護(hù)人的委托授權(quán)而代其履行監(jiān)護(hù)的職責(zé),受托人并沒有取得監(jiān)護(hù)人的法律地位。

(二)兩種制度設(shè)計(jì)的比較

持續(xù)性代理制度主要有以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:

1.本人在自己意思健全時(shí),通過書面簽署持續(xù)性代理授權(quán)書,將持續(xù)性代理權(quán)授予代理人。如果對(duì)授權(quán)書有疑問的,需要醫(yī)生的書面結(jié)論或者聲明,證明在授權(quán)書生效時(shí),當(dāng)事人具備理解和簽署持續(xù)性代理授權(quán)書的能力。該授權(quán)書即可以是標(biāo)準(zhǔn)化的合同,也可以委任執(zhí)業(yè)律師起草,但是均要含有本人將來失去行為能力之后,其授予的代理權(quán)仍將繼續(xù)有效這樣的措辭。

2.在持續(xù)性代理授權(quán)書簽訂后,大多數(shù)州要求授權(quán)書經(jīng)公證才能具有持續(xù)性。并且,一些州還強(qiáng)調(diào)在授權(quán)書簽訂時(shí),需要見證人證明(有些州兩者都需要)。同時(shí),為處理財(cái)產(chǎn)事務(wù),本人還要將授權(quán)書向縣檔案館申報(bào)存檔。

3.如果出現(xiàn)代理人濫用權(quán)利時(shí),如被代理人仍有行為能力,可直接撤回代理權(quán);如被代理人已失去行為能力,該被代理人的受益人或者其監(jiān)護(hù)人可以申請(qǐng)遺產(chǎn)法院介入,通過任命被代理人的監(jiān)護(hù)人來處理其事務(wù),同時(shí)收回代理權(quán)。

與持續(xù)性代理權(quán)相比,我國的委托監(jiān)護(hù)制度的設(shè)計(jì)就顯得簡(jiǎn)單,粗糙。

1.委托監(jiān)護(hù)中的委托監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系是法定代理關(guān)系,是依據(jù)法律的直接規(guī)定發(fā)生的。法定代理人所享有的代理權(quán)與被代理人的意志無關(guān)。

2.監(jiān)護(hù)人將監(jiān)護(hù)職責(zé)之全部或部分委托給受托人,雙方當(dāng)事人可以就具體監(jiān)護(hù)事務(wù)簽訂監(jiān)護(hù)合同,并進(jìn)行公證。

3.因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為給他人造成損害的,原則上應(yīng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任(除監(jiān)護(hù)人和受托人約定由受托人承擔(dān)責(zé)任)。只是在被委托人存在過錯(cuò)時(shí),才依我國《民通解釋》第22條的規(guī)定,負(fù)連帶責(zé)任。

(三)授權(quán)書與委托監(jiān)護(hù)合同的主體是不同的

從當(dāng)事人之間的關(guān)系來看,持續(xù)性代理授權(quán)書是由本人(被代理人)與代理人簽署的合同,在本人與代理人之間建立委托關(guān)系。其中,被代理人是委托人,而代理人是受委托人,代理人代被代理人處理受委托事務(wù),實(shí)質(zhì)上其處于監(jiān)護(hù)人的地位。

我國的委托監(jiān)護(hù)合同是由法定監(jiān)護(hù)人與受托監(jiān)護(hù)人之間簽訂的,是在法定監(jiān)護(hù)人和受托監(jiān)護(hù)人之間建立的委托關(guān)系。法定監(jiān)護(hù)人是委托人,而受托監(jiān)護(hù)人是受委托人,因受托監(jiān)護(hù)人只是承擔(dān)監(jiān)護(hù)人以合同的方式轉(zhuǎn)承的全部或者部分監(jiān)護(hù)職責(zé),實(shí)質(zhì)上并沒有取得監(jiān)護(hù)人的地位。

(四)持續(xù)性代理授權(quán)書與委托監(jiān)護(hù)合同的使用方式不同

持續(xù)性代理授權(quán)書有兩種使用方式:即時(shí)生效的授權(quán)書和彈性的授權(quán)書。

即時(shí)生效的授權(quán)書是自簽署授權(quán)書之時(shí)起,被代理人就將財(cái)產(chǎn)管理等事務(wù)委托給代理人,即使在日后自己的判斷能力衰退之后,代理人仍然代被代理人處理事務(wù)的合同形式。即時(shí)生效的授權(quán)書從訂立之時(shí)起,即使被代理人有能力自己作出決定,其代理人也有合法的權(quán)力為被代理人的利益替其處理事務(wù)。

彈性的授權(quán)書是指在代理人具有充分判斷能力的時(shí)候,與代理人簽署授權(quán)書,約定在訂立合同時(shí)并不將事務(wù)委托給受托人,而是在將來被代理人判斷能力衰退之后,才將事務(wù)委托給代理人的一種合同。這種授權(quán)書通常是在被代理人出現(xiàn)智力障礙的情況之后,由醫(yī)生其他指定的個(gè)人提供證明,證明被代理人已經(jīng)失去行為能力后,它才生效。

與持續(xù)性代理授權(quán)書相比,委托監(jiān)護(hù)合同只有一種適用方式,即是自委托合同簽訂之時(shí)起就發(fā)生法律效力的委托監(jiān)護(hù)合同,受托監(jiān)護(hù)人代監(jiān)護(hù)人承擔(dān)全部或部分法定的監(jiān)護(hù)職責(zé)。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定,成年人監(jiān)護(hù)被分為限制民事行為能力和無民事行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù),并沒有規(guī)定本人在仍然具有民事行為能力的情況之下而設(shè)置監(jiān)護(hù)制度,所以被監(jiān)護(hù)人沒有簽訂合同的行為資格,當(dāng)然也不存在本人與監(jiān)護(hù)人之間簽訂的即時(shí)生效監(jiān)護(hù)合同的方式,只有由本人的監(jiān)護(hù)人與受托監(jiān)護(hù)人之間所簽訂的即時(shí)生效的委托監(jiān)護(hù)合同。

(五)授權(quán)書與委托監(jiān)護(hù)合同的內(nèi)容是不同的

從持續(xù)性代理授權(quán)書的內(nèi)容上看,有關(guān)本人與代理人之間的權(quán)利、義務(wù)以及職責(zé)的規(guī)定完全由雙方當(dāng)事人自行決定,即可以設(shè)定財(cái)產(chǎn)管理也可以設(shè)定人身保護(hù),內(nèi)容的范圍非常的廣泛。而我國的委托監(jiān)護(hù)合同只是委托性質(zhì)的規(guī)范,有關(guān)被監(jiān)護(hù)人權(quán)利保護(hù)的范圍沒有超出法定監(jiān)護(hù)的范圍。

二、美國持續(xù)性代理制度與我國委托代理制度的比較

委托代理是基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生代理權(quán)的代理。由于委托授權(quán)行為是基于被代理人的意志而進(jìn)行的,本人的意思是發(fā)生委托代理的前提條件,因此,委托代理又成為意定代理。從而可以看出,美國的持續(xù)性代理制度與我國的委托代理制度都是基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生代理權(quán)的代理。但是,兩者仍然存在很大的不同。

(一)持續(xù)性代理與委托代理概念的比較

持續(xù)性代理制度是基于被代理人與代理人之間簽署的持續(xù)性代理授權(quán)書而成立的代理關(guān)系,此代理授權(quán)在今后被代理人失去行為能力之后仍然存續(xù)。設(shè)置該項(xiàng)代理制度彌補(bǔ)了美國的成年人監(jiān)護(hù)制度缺陷,是成年人監(jiān)護(hù)制度的延伸。

我國的委托代理制度僅僅是經(jīng)委托授權(quán)而建立代理關(guān)系,其作用在于擴(kuò)張私法自治。

(二)持續(xù)性代理授權(quán)書與委托代理合同書不同

持續(xù)性代理授權(quán)書是設(shè)立持續(xù)性代理權(quán)的基礎(chǔ),基于該授權(quán)關(guān)系在被代理人將來喪失行為能力之后仍然存續(xù),被代理人任命的代理人或者事實(shí)律師也繼續(xù)有限的代理被代理人的事務(wù),所以,被代理人可以將包括監(jiān)護(hù)事務(wù)的有關(guān)身份關(guān)系的事務(wù)也規(guī)定在授權(quán)書中。

委托代理的產(chǎn)生的基礎(chǔ)是在于委托授權(quán),委托合同是委托授權(quán)的最主要基礎(chǔ)關(guān)系。①而在委托合同中,被代理人與代理人之間權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任完全按雙方當(dāng)事人自行決定。但是,我國《合同法》作出了不適用于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系事宜的規(guī)定,即監(jiān)護(hù)的事宜不能委托代理的。

(三)持續(xù)性代理與委托代理的使用方式不同

持續(xù)性代理制度根據(jù)被代理人的意志,可分為即時(shí)生效持續(xù)性代理與彈性代理兩種方式。彈性代理制度的設(shè)置尊重了被代理人在欠缺行為能力之前對(duì)于自己人身事務(wù)和財(cái)務(wù)事務(wù)的安排。

而委托代理制度是只要代理人與被代理人一經(jīng)簽署委托授權(quán)書,當(dāng)事人之間的委托代理關(guān)系就立即成立。對(duì)于彈性的授權(quán)書這種合同,根據(jù)我國民法上的附條件的民事法律制度,從理論上來講,被代理人可以與代理人簽訂委托合同,其中約定在將來被代理人失去民事行為能力之后,該委托代理關(guān)系才發(fā)生效力。但是,從我國現(xiàn)行的民法上來講,卻排除了這種合同存在的可能性。雖說本人喪失行為能力時(shí),業(yè)已授予之代理權(quán)原則上不因此而受影響,但其法定代理人得撤回之。同時(shí),由于我國《民法通則》專門作出了規(guī)定,成年人在失去行為能力之后,就為其設(shè)置監(jiān)護(hù)制度,由監(jiān)護(hù)人代理其人身以及財(cái)產(chǎn)事務(wù),這在實(shí)際上就排除了當(dāng)事人在自己有民事行為能力時(shí)為自己訂立將監(jiān)護(hù)事務(wù)委托給他人并于將來判斷能力有缺陷時(shí)生效的合同的可能性,這種理解在實(shí)踐中也有驗(yàn)證,筆者目前尚未發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)此類合同。

三、借鑒美國持續(xù)性代理制度的必要性

現(xiàn)代社會(huì)對(duì)于民事生活中的權(quán)利與意志越來越重視,特別是對(duì)于弱勢(shì)群體人權(quán)的尊重。而美國的持續(xù)性代理制度就融入了當(dāng)前國際社會(huì)通行的“維持本人生活正?；?、“尊重自我決定權(quán)”、“重視人身保護(hù)”這些新理念,同時(shí)以尊重被監(jiān)護(hù)人意志為中心的意定監(jiān)護(hù)制度,充分尊重了殘障者和高齡者的意志。在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)中,還有很多老年人和殘障者,由于身理和心理的缺陷而不能在自我生活和自我保護(hù)方面得到補(bǔ)救,致使他們成為生活的旁觀者,并且享受不了正常社會(huì)中的人的生活,因而不能在財(cái)產(chǎn)和人身等方面獲得有效的自我保護(hù),更有甚者遭受虐待和遺棄,連基本的生存權(quán)可能也無法保障。而尊重和保障基本的人身權(quán)利是民主社會(huì)的基本訴求,借鑒持續(xù)性代理權(quán)制度,在本人具有完全意志能力的時(shí)候,對(duì)自己判斷能力減退之時(shí)的財(cái)產(chǎn)管理和人身照顧作出安排,以使得自己的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。