淺談保全制度之代位權

摘要：《合同法》及解釋（一）規(guī)定了我國債權人的代位權制度，這是我國合同擔保制度中的一項重要制度，它以保全債權為其基本的價值取向，對促進我國企業(yè)體制改革和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展具有重要意義。

關鍵詞：《合同法》；代位權；債權人；保全制度；企業(yè)體制改革

中圖分類號：F810文獻標識碼：A文章編號：1009-2374（2009）06-0119-02

市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，不可避免地要形成大量的債權債務關系，如果這些債權債務關系得不到及時有效的清理，最終形成連環(huán)債、三角債，則使市場交易各方利益的實現(xiàn)，整個市場經(jīng)濟秩序的維護，都不可避免地要出現(xiàn)大問題?！吨腥A人民共和國合同法》特設立代位權制度，保障債權人債權的及時實現(xiàn)，防止三角債的產生。合同法關于債權人代位權規(guī)定的一個重要目的是要解決現(xiàn)實生活中大量存在的三角債問題以及優(yōu)化民商交易環(huán)境，但該規(guī)定最終能否實現(xiàn)這一立法目的，有賴于對它作出正確的解釋和使用。

一、代位權制度設立的背景及其意義

隨著我國經(jīng)濟體制由單一的計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉化的發(fā)展，各種市場主體之間的債務糾紛也隨著增加，再加上各方面的原因，債務案件的審理難度也越來越大，這尤其表現(xiàn)在不少債務人為了逃避債務，故意不主張自己的債權，甚至放棄自己的債權，這樣不僅使債權人的權利得不到實現(xiàn)，債務案件的判決也難以得到執(zhí)行，從而對社會經(jīng)濟秩序和商業(yè)道德構成了更深層次的危害。鑒于上述社會現(xiàn)實，為確保市場經(jīng)濟的交易安全，加強對債權人債權的保護就突顯必要，而這一立法空白在我國逐步由司法解釋到以立法的方式確定下來，因而在《合同法》中明確規(guī)定“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！边@便是債權人的代位權制度。

該制度的目的是保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現(xiàn)受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。債權人的代位權制度是我國合同法規(guī)定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的擔保在理論上進一步得到完善，填補了法律漏洞。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護債權人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩(wěn)固的三角架。

二、關于代位權的基本理論

（一）債權人代位權的概念和特點

1．含義。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的到期權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。

2．特點。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條的規(guī)定，債權人的代位權主要有如下特點：（1）代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯嗬?。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生債的關系的第三人。（2）債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。上述保全的必要有兩個方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現(xiàn)的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。（3）債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損害承擔賠償責任。

（二）債權人代位權的構成要件

根據(jù)《合同法》第73條及其解釋（一）第12條的規(guī)定，代位權的構成要件有：

1．債權人對債務人的債務必須合法且確定。債務人對次債務人必須享有合法確定的債權，且此種債權尚未被處分，如次債務人已將所欠的債務清償，則不存在代位權。

2．債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。這是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付的內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。

3．債務人的債權已到期，債務人已陷于履行遲延，必須是債權人對債務人以及債務人對次債務人的債權均到期，方可行使代位權。債務人履行債務的期限是債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間，未到期的債務一般不能主張代位權，不然將有害債務人的期限利益。

4．債務人債權不是專屬于債務人自身的債權?！逗贤ā方忉專ㄒ唬┑?2條規(guī)定：“專屬于債務人自身的債權是指基于撫養(yǎng)關系，扶養(yǎng)關系，贍養(yǎng)關系，繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利?！?/p>

三、關于債權人代位權的實務問題的探討

（一）代位權訴訟中當事人訴訟地位的確定

代位訴訟中，債權人是原告，第三人即次債務人是被告，二者依法行使本訴原被告的權利和履行一定的義務，在目前司法實踐是一致的認識。但是關于債務人在代位權訴訟中的地位問題卻存在分歧。

第一種觀點認為，債務人與次債務人應屬共同被告，理由是從債權人作為原告起訴的地位看，他是債務人，處于被告的地位，雖然債權人告第三人，但他本身屬于債務人的位置；第二種觀點認為債務人應作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，理由是債務人與債權人、第三人三者不存在共同的利害關系，只是案件的處理結果與他有利害關系，即判決后債權人、債務人之間的債權債務可能解除或抵消一部分，如債務人對第三人的債權小于債權人對他的債權，則可能抵消一部分，相反則可能是債權債務的消滅，故債務人應作為無獨立請求權的第三人；第三種觀點認為債務人應作為有獨立請求權的第三人參加代位權訴訟，理由是原告?zhèn)鶛嗳藢Φ谌似鹪V代位行使的債權本身就是債務人的，債權人與第三人之間沒有利害關系，沒有法律關系，原告的起訴侵害了債務人的利益，故債務人是有獨立請求權的第三人。

對此，我同意第二種觀點，理由如下：首先，債權人代位行使后，債務人即喪失了對第三人訴訟的資格，作原告不合適，債務人不得另行起訴的同時，更不能對本訴當事人的爭議有獨立的主張；其次，債務人對第三人雖有債權，但兩者不存在共同權利義務關系，實踐中常出現(xiàn)兩者串通，損害債權人利益的情形，故不能作為共同被告；第三，在代位權訴訟中，債務人喪失了對第三人即次債務人的獨立請求權，但是其作為代位權關系中，必不可少的一方當事人，案件的處理結果與其有著密切的法律上的利害關系，所以債務人在代位訴訟中應列為無獨立請求權的第三人即第二種觀點是比較合理的。

（二）代位權訴訟中債權人的舉證責任

由于代位訴訟涉及多方當事人，存在多重法律關系，舉證問題相對復雜。但各方當事人仍必須遵循民事訴訟“誰主張，誰舉證”的一般原則。

1．債權人即代位訴訟中的原告應就其行使代位權的訴訟主張承擔舉證責任，主要包括：一是債權人對代位訴訟中存在的兩個合法債權債務關系須舉證證明，這是代位訴訟的前提和基礎，其中對債務人與次債務人的債權債務關系，債務人、次債務人尤其必須履行誠實協(xié)助的義務，不得故意偽造、隱匿證據(jù)，妨礙債權人舉證；其次，債權人應對其提起代位訴訟，實現(xiàn)其債權的保全的必要性舉證證明，特別是按合同法解釋規(guī)定，要明確債權人行使代位權所附條件，兩項合法債權期限已屆滿，而債務人對次債務人尚未提起訴訟等等。

2．債務人對債權人主張其行使債權的抗辯事由負舉證責任，對其與次債務人的債權債務關系的有關情況負誠實協(xié)助的證明責任。

3．第三人即次債務人對其抗辯債務人的一切抗辯事由，如不可抗力、訴訟時效等，可以同樣對抗債權人，負相應的舉證責任。

四、對完善我國代位權制度的幾點設想

代位權制度在我國《合同法》中的確立，完善了我國民法制度中債的擔保體系，使得我國相關的民法理論體系進一步得到完善，為我們在司法實踐中解決相關的實際問題提供了法律保障。但目前的代位權制度在《合同法》中的規(guī)定太抽象，太嚴格，盡管在僅有30條的《合同法解釋》中用12條的篇幅對代位制度進行了解釋。這一現(xiàn)象既表明了我們對代位權制度的重視，同時也從另一個側面反映了現(xiàn)有的代位權制度還很不完善，其主要表現(xiàn)有：

（一）代位權的權利范圍還比較窄

現(xiàn)有的代位權制度規(guī)定將代位權行使的范圍限于債務人對次債務人的“到期債權”和“具有金錢給付內容”的債權，這樣的代位權的權利范圍過窄，不利于代位權人的債權的保全和實現(xiàn)，不能充分發(fā)揮代位權制度的應有效能。依照現(xiàn)有的代位權制度規(guī)定，次債務人瀕臨破產時，債務人預到期的股息和紅利等財產，若債務人怠于主張權利，則債權人是否能行使代位權？限于“具有金錢給付內容”的規(guī)定，同樣也不利于代位權的行使。如債務人怠于行使對自己明顯不利的合同的撤消權，怠于申請已生效的具有金錢給付內容的法院判決書或仲裁裁決書，盡管這些“怠于行使”能顯著地給債權人的債權造成損失，債權人也不能行使代位權。這顯然有悖于代位權立法之初衷。故建議將代位權的權利范圍應擴大債務人的債權范圍如未到期的債權等，當然專屬于債務人的權利除外。

（二）在程序上的規(guī)范還不夠具體

盡管《合同法解釋》中對原來的《合同法》有了較大的補充作用，我們不難發(fā)現(xiàn)其可操作性還是不夠。如各個有關當事人的訴訟地位問題，當出現(xiàn)多個代位權人時如何通過合理的程序處理其實體權利，在執(zhí)行程序中應如何減少對代位權行使的限制等等。建議可以根據(jù)各個債權人主張代位權的行使，增加對第三人異議的審查程序。這樣有利于鼓勵債權人積極行使代位權，有利于生效法律文書的執(zhí)行。

（三）債權人代位權的行使方式單一

根據(jù)我國法律規(guī)定，債權人行使代位權的方式只能通過司法程序行使。我國《合同法》第73條僅規(guī)定債權人行使代位權是以自己的名義向人民法院請求。顯然，我國代位權只能以訴訟方式行使。至于訴訟方式以外的仲裁方式，直接行使等手段因法律沒有規(guī)定，顯然不予允許?？傊?，上述問題有待于大家進一步研究，更有待于實踐的檢驗。我們只有認識理解了債權人代位權的基本原理，立法的原意，才能在實踐中更好的運用這一制度，更好的保護債權人的合法權益，為我們在司法實踐中解決相關的實際問題提供法律保障。

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作者簡介：吳袆琨（1974－），女，內蒙古集寧人， 內蒙古烏蘭察布職業(yè)學院講師，研究方向：法律和思想政治理論。