自由下的不自由

馬　志

中圖分類號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-0992（2009）04-036-02

摘要：我國的傳統(tǒng)是一個(gè)低離婚的國家。所以目前我國的婚姻法對(duì)于婚姻的采取了一種保護(hù)的原則，這也是對(duì)于我國傳統(tǒng)的尊重，但是我國現(xiàn)行婚姻法在結(jié)婚制度、離婚制度、夫妻財(cái)產(chǎn)制等諸多方面因?yàn)閭鹘y(tǒng)觀點(diǎn)的作用存在缺失和疏漏，修改婚姻法是客觀現(xiàn)實(shí)的需要。離婚過錯(cuò)更是法律規(guī)范存在嚴(yán)重的缺陷。這也促使一部分人開始對(duì)婚姻采取不忠誠態(tài)度。甚至惡意離婚。大肆侵害配偶的權(quán)利，所以我國婚姻家庭法應(yīng)將對(duì)配偶權(quán)的保護(hù)上做更大的努力。加大對(duì)離婚案件的審查力度。保護(hù)相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利，同時(shí)維護(hù)也發(fā)揮法律的時(shí)效性。實(shí)現(xiàn)公平性與時(shí)效性的有機(jī)組合。

關(guān)鍵詞：離婚制度；離婚權(quán)利；保護(hù)方式；過錯(cuò)賠償

一、離婚制度

新婚姻法第四章關(guān)于離婚中有如下規(guī)定，其中第三十一條規(guī)定：男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時(shí)，發(fā)給離婚證。第三十二條規(guī)定：男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。

人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿兩年的；

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

通過對(duì)相關(guān)規(guī)范的解讀可以看出現(xiàn)階段的規(guī)定是極其空泛的。當(dāng)然這與我國傳統(tǒng)觀念中清官難斷家務(wù)是的觀念有直接的關(guān)系。對(duì)于在我國現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中80%的離婚案件都是因?yàn)榛橥馇橐l(fā)的這一事實(shí)就缺乏了相關(guān)的規(guī)范，而這其中主要牽涉到的是證據(jù)的舉證困難。這與法律的規(guī)定缺失有直接的關(guān)聯(lián)。因?yàn)榛橥馇榈淖C據(jù)必然侵害到相關(guān)當(dāng)事人的隱私權(quán)利。如果以此作為證據(jù)必須要得到對(duì)方的認(rèn)可。一般取證中又存在只能私下取證，隱蔽取證的問題。此類證據(jù)在法律上存在被視為毒樹之果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。再加之我國現(xiàn)階段對(duì)于證人證言只作為傳來證據(jù)。并沒有對(duì)案件的決定權(quán)。這一系列的規(guī)定直接導(dǎo)致了現(xiàn)代社會(huì)的離婚案件舉證困難，并進(jìn)一步引發(fā)了離婚案件中的離婚難和離婚案件中合理的要求得不到法律保護(hù)的困境。

這其中最重要的一點(diǎn)，一旦讓一部分人嘗到了甜頭，那就會(huì)給有社會(huì)大眾帶來心理上的激賞，那樣包括每一個(gè)人在內(nèi)，誰都有可能在今后的某一時(shí)刻再有所動(dòng)作。

而在規(guī)范缺失的另一面是離婚的時(shí)效性的缺乏，我國目前大量的離婚案件平均的離婚是時(shí)間是半年，這對(duì)于離婚這種不到萬不得已不會(huì)進(jìn)行的法律行為造成了嚴(yán)重的不良后果，因?yàn)樵谶@中間普遍發(fā)生了大量的家庭暴力事件。同時(shí)也引起了感情受害方的第二次傷害。這也完全與我國婚姻法保護(hù)婚姻自由的原則相沖突。

所以我國在婚姻法的發(fā)展過程中必須一方面加大對(duì)證據(jù)的檢查和核定力度，保護(hù)受害人的合法權(quán)利。同時(shí)應(yīng)該加快審批速度，減少中間環(huán)節(jié)，加快辦案速度。也只有這樣才是解決離婚難的根本途徑。同時(shí)我個(gè)人認(rèn)為需要對(duì)離婚的必要條件加以細(xì)化，減少法官的自由裁量。因?yàn)殡x婚案件的主要原因還是感情不和，具體什么是感情不和，在社會(huì)中很難形成統(tǒng)一的認(rèn)知，所以需要國家落實(shí)到細(xì)節(jié)規(guī)定。這樣也是解決離婚規(guī)定隨意性的最佳途徑。

二、離婚權(quán)利

在現(xiàn)代社會(huì)對(duì)離婚規(guī)定的實(shí)踐中有一部分熱能提出了配偶權(quán)的概念，而配偶權(quán)是由英美法系國家率先提出并使其日臻完善的。在英美法國家看來，配偶權(quán)是指配偶之間要求對(duì)方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利。

配偶權(quán)具有以下特征：

1.主體的對(duì)偶性。夫妻互為配偶，共同享有配偶權(quán)，雙方既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，這是婚姻關(guān)系的自然屬性所決定的。

2.客體的利益性。配偶權(quán)的客體是夫妻互為配偶的身份利益，不包括財(cái)產(chǎn)利益，且這種利益具有獨(dú)占性，其他任何人都不得共享，這是我國一夫一妻的婚姻制度所決定的。

3.內(nèi)容的雙重性，即權(quán)利義務(wù)的不可分割性。配偶權(quán)的核心是性權(quán)利。一是這種權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)需要雙方同時(shí)履行和協(xié)調(diào)配合；二是配偶雙方既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，缺一不可。

4.權(quán)利的排他性，權(quán)利的獨(dú)占性必須就具有排他性，從某種意義上說配偶權(quán)也是對(duì)世權(quán)，即夫妻以外的人都是義務(wù)主體，都具有不作為的義務(wù)，不得實(shí)施干擾、妨害、侵犯配偶權(quán)的行為。

個(gè)人認(rèn)為配偶權(quán)的概念在一定程度上就起到了補(bǔ)充法律條文缺陷的作用，配偶權(quán)的完善，起到了公序良俗的作用，可以切實(shí)的保護(hù)相關(guān)當(dāng)事人在法律條文沒有規(guī)定的同時(shí)還是有相關(guān)的規(guī)定可以借鑒。并且對(duì)配偶權(quán)的承認(rèn)，也是社會(huì)發(fā)展向人性化發(fā)展的必然要求，一方面可以保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利得到最低保護(hù)；另一方面又保護(hù)了社會(huì)公認(rèn)的社會(huì)原則的完整?？梢院芎玫钠鸬綄?duì)配偶的保護(hù)作用。

但是配偶權(quán)畢竟是西方社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，并且它也沒適應(yīng)了西方社會(huì)發(fā)展的需要，因?yàn)樵跉W洲大陸普遍采取的是宗教的規(guī)范。其對(duì)夫妻雙方的權(quán)利以宗教規(guī)定為主體。普遍采取的是禁止離婚態(tài)度。只規(guī)定了少數(shù)可以離婚的細(xì)則。

所以在具體的實(shí)踐中還是需要根據(jù)我國的實(shí)情規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利，比如當(dāng)事人對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)和探視權(quán)的細(xì)化性規(guī)定，因?yàn)楝F(xiàn)階段我國離婚后的矛盾70%出現(xiàn)在這一領(lǐng)域。這牽涉到中國人長期對(duì)子女的重視?？墒窃诂F(xiàn)階段的法條中缺少相應(yīng)的處理措施，大多還是靠當(dāng)事人自我協(xié)商?；蚴亲优晕疫x擇。這對(duì)當(dāng)事人既是又一次矛盾激化，同時(shí)只要父母一方?jīng)]有大奸大惡的行為，對(duì)子女也是一次痛苦的選擇。

同時(shí)還有財(cái)產(chǎn)的分配問題，在現(xiàn)階段的法條中簡單的規(guī)定女方要多享有份額，可是對(duì)于在離婚后雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力沒有一個(gè)相應(yīng)的配套措施，所以我認(rèn)為還應(yīng)該規(guī)定一個(gè)離婚后的撫養(yǎng)權(quán)，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)婚姻中有為了家庭放棄工作的個(gè)體存在，這就需要我們保護(hù)這類當(dāng)事人離婚后的生活自助能力。

三、保護(hù)方式

在我國現(xiàn)代的婚姻法改革中缺失了對(duì)傳統(tǒng)的認(rèn)知，我國的傳統(tǒng)文化中對(duì)于婚姻采取的是家族自行調(diào)節(jié)，婚禮和家禮在其中占有非常顯要的位置，政府只是起到消極的規(guī)范。我國現(xiàn)代社會(huì)還是秉承這一思路，在婚姻中主要靠的是家庭自己的調(diào)節(jié)，法律只是起到了消極作用。對(duì)于這類案件的規(guī)范因?yàn)樯鐣?huì)的主流思路規(guī)范又大多采取社會(huì)道德的自我規(guī)范。本來這是沒有什么大的錯(cuò)誤的。可是我國現(xiàn)階段家庭的作用已經(jīng)大大弱化，家族更是難以起到應(yīng)有的作用。所以個(gè)人認(rèn)為現(xiàn)階段我國需要確立配偶權(quán)，同時(shí)更加需要確立社會(huì)自己的調(diào)節(jié)機(jī)制。形成社會(huì)自我調(diào)節(jié)，畢竟離婚此類案件需要一個(gè)長期的調(diào)節(jié)過程。我國公民在大量的時(shí)候還是習(xí)慣私下解決問題，并不適應(yīng)提請(qǐng)法律裁定，所以我認(rèn)為成立一個(gè)婚姻調(diào)解的民間機(jī)構(gòu)，同時(shí)接受法院的監(jiān)督，對(duì)于婚姻糾紛的合理解決是相當(dāng)有存在必要的。

四、建立侵害配偶權(quán)離婚過錯(cuò)損害賠償制度的意義及責(zé)任構(gòu)成

我國新《婚姻法》設(shè)立了離婚損害賠償制度，加大了對(duì)破壞婚姻家庭行為的制裁力度，不但符合公平原則而且維護(hù)了無過錯(cuò)者合法權(quán)益。

（一）填補(bǔ)了無過錯(cuò)方的損害

損害賠償作為侵權(quán)行為的救濟(jì)手段，最基本的功能就是填補(bǔ)無過錯(cuò)方的損害，即財(cái)產(chǎn)損害和精神損害，使無過錯(cuò)方從經(jīng)濟(jì)上行到救濟(jì)，從精神上行到慰藉。

（二）有利于保護(hù)離婚的無過錯(cuò)方的合法權(quán)益

因夫妻一方與他人有婚外情，重婚、非法同居而導(dǎo)致婚姻破裂的有增無減，原有的婚姻法對(duì)此無法律上的約束機(jī)制，使離婚的無過錯(cuò)方的合法權(quán)益無法得到保護(hù)。盡管在婚姻關(guān)系中的夫妻雙方有著特定的密切關(guān)系，但在法律上都具有獨(dú)立的人格，而在其合法權(quán)益受到侵害時(shí)應(yīng)得到法律的保護(hù)。

（三）起到制裁、預(yù)防違法行為的作用

責(zé)令對(duì)方承擔(dān)賠償責(zé)任，本身就是對(duì)違法者的一種制裁，侵犯他人權(quán)益應(yīng)付出代價(jià)。對(duì)于其他有可能發(fā)生這種行為的人而言，具有警示作用。

（四）有利于進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)

隨著人們的價(jià)值觀念、道德觀、婚姻觀不斷的變化，婚姻家庭領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問題通過道德來調(diào)控是有限的，因而有必要通過法律手段予以制裁。由于這種制度具有制裁性和撫慰性，能對(duì)過錯(cuò)方起到經(jīng)濟(jì)制裁的作用，對(duì)無過錯(cuò)方起到慰藉作用，對(duì)于發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義道德、增強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)都意義重大。

根據(jù)婚姻法《婚姻法》第四十六條的相關(guān)規(guī)定確認(rèn)侵害配偶權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，必須具備以下構(gòu)成要件：一是違法行為，就是以重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到損害而違反配偶權(quán)保護(hù)法律的行為。二是損害事實(shí)。侵害配偶權(quán)的損害事實(shí)，是使配偶身份利益遭受損害的事實(shí)。三是侵害配偶權(quán)違法行為與配偶身份利益損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。四是主觀過錯(cuò)，即侵害配偶權(quán)的故意。具備以上4個(gè)要件，即構(gòu)成侵害配偶權(quán)民事責(zé)任為了與我國的離因損害賠償相區(qū)別，我們?cè)谇拔闹邪央x婚損害賠償稱為狹義的離婚損害賠償，現(xiàn)在到了還其本來名義的時(shí)候。離因損害賠償制度規(guī)定的再完善也無法取代離婚損害賠償制度。學(xué)界在論及此問題的時(shí)候，多混淆這兩種具有不同目的的制度。筆者建議在離婚的財(cái)產(chǎn)法效果中引入此制度。

具體而言：第一，就賠償請(qǐng)求權(quán)主體而言，應(yīng)當(dāng)是無過錯(cuò)方，此處“無過錯(cuò)”應(yīng)當(dāng)與離因損害中的無過錯(cuò)作同一解釋，此處不再贅述。第二，賠償責(zé)任的承擔(dān)者，應(yīng)當(dāng)限于對(duì)離婚有過錯(cuò)的一方配偶。第三，就賠償?shù)姆秶?，?yīng)當(dāng)明確規(guī)定包括財(cái)產(chǎn)上的和非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償。第四，財(cái)產(chǎn)上損害賠償?shù)姆秶抻谪?cái)產(chǎn)損害和與婚姻的本質(zhì)相聯(lián)系的期待權(quán)。具體來說應(yīng)當(dāng)包括確已發(fā)生的損害，以及可預(yù)期利益的損失（比如有過錯(cuò)方承諾的對(duì)于無過錯(cuò)方的贈(zèng)與等等。

可以說只有婚姻得到切實(shí)保護(hù)的國家才是一個(gè)現(xiàn)代的國家，這其中不止結(jié)婚，更有離婚的保護(hù)。為了社會(huì)主義社會(huì)的和諧發(fā)展和文明進(jìn)步，我認(rèn)為，婚姻法應(yīng)該切實(shí)加強(qiáng)相關(guān)的規(guī)定了。

參考文獻(xiàn)：

[1]彭萬林.《民法學(xué)》.北京.中國政法大學(xué)出版社，1999

[2] 法制與新聞，《解讀婚姻法司法解釋》 2002.2

[3] 朱友學(xué).《婚姻效力控析》.2004年9月22日

[4]郭玉國.《無效婚姻制度中相關(guān)法律問題之探析》.中國法院網(wǎng).2003.9

[5] 法制與新聞.《婚姻咨詢》 2002年7月

[6] 余劍主編.《侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)罪》.法律出版社.1999

[7]黃萍.《無效婚姻的法律適用》.上海? 上海市政法學(xué)院學(xué)報(bào).2002.1

[8] 趙小平.《婚姻家庭繼承法律指南》.四川大學(xué)出版社.1996

[9] 張賢鈺：《婚姻家庭繼承法》.法律出版社.1999