論證券內(nèi)幕交易主體的范圍

劉　珂　趙　威

內(nèi)容提要 內(nèi)幕交易是指內(nèi)幕人利用所掌握的、尚未公開的內(nèi)部信息進(jìn)行證券交易，或者其他人員利用違法獲得的內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易。對內(nèi)幕交易的認(rèn)定必然涉及到對內(nèi)幕交易主體，即內(nèi)幕人的認(rèn)定。本文試以美國法上關(guān)于內(nèi)幕交易的理論與實(shí)踐的發(fā)展、變化為線索，揭示了內(nèi)幕人的內(nèi)涵和外延，并歸納出判斷內(nèi)幕人范圍的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞 內(nèi)幕交易 內(nèi)幕人 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

〔中圖分類號〕D922287 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕0447-662X(2009)02-0063-09

一、導(dǎo)言

內(nèi)幕交易(注:在我國，內(nèi)幕交易也稱為“內(nèi)部人交易”，“內(nèi)線交易”，“內(nèi)情者交易”，是指內(nèi)幕人利用所掌握的、尚未公開的內(nèi)部信息進(jìn)行證券交易，或者其他人員利用違法獲得的內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易。內(nèi)幕交易主要由交易主體、內(nèi)幕信息和內(nèi)幕交易行為三個(gè)要素構(gòu)成。葉林著：《證券法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社，2000年，第288－289頁。)，英美法稱之為Insider Trading或Insider Dealing。(注:以美國為代表的一些國家，如美國、加拿大、澳大利亞等，內(nèi)幕交易被稱為Insider Trading；在以英國為代表的歐洲國家和一些受英國法影響比較大的國家和地區(qū)，如印度、香港等地，內(nèi)幕交易被稱作Insider Dealing。其實(shí)質(zhì)并無本質(zhì)上的不同。)根據(jù)布萊克詞典，“Insider Trading”是指公司職員、董事和持有公司10％以上股份的登記在冊股東買賣證券的行為，(注:See Blacks Law Dictionary (Fifth Edition),P717. “Insider trading: Buying and selling of corporate shares by officer, director ,and stockholders who own more than 10% of the stock of a corporation listed on a national exchange. Such transaction must reported monthly to Securities and Exchange Commission.”)“Insider”則是指知悉大眾不知道的事實(shí)的人，(注:See Blacks Law Dictionary (Fifth Edition),P715-716. “Insider : with respect to federal regulation of purchase and sale of securities, refer to anyone who has knowledge of facts not available to general public.”)即內(nèi)幕交易的主體。單從這兩個(gè)概念來看，內(nèi)幕交易的主體似乎只限于“公司職員、董事和持有公司10％以上股份的登記在冊股東”。然而，隨著證券法律實(shí)踐的發(fā)展，這一定義已無法滿足對內(nèi)幕交易進(jìn)行法律規(guī)制的需要，內(nèi)幕交易主體的范圍隨著各國的司法實(shí)踐，特別是英美法國家判例法的發(fā)展而不斷擴(kuò)大,(注:英美證券法之所以用"insider"，是因?yàn)閮?nèi)幕交易最初主要是公司內(nèi)部人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的行為。隨著證券市場的發(fā)展，內(nèi)幕交易的主體范圍不斷擴(kuò)大，已經(jīng)包括了原來不被認(rèn)為是內(nèi)幕人的公司外部人（outsider）。)“內(nèi)部人”和“外部人”的界限變得越來越模糊，“似乎（對）內(nèi)幕交易主體（范圍）的界定已經(jīng)擴(kuò)大到能抓住任何利用未公開信息交易的人”(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”. P7. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)。

因此，鑒于上述發(fā)展，為了更好的規(guī)制內(nèi)幕交易行為，明確內(nèi)幕交易主體“Insider”的概念、厘清“Insider”的范圍十分關(guān)鍵。本文試從內(nèi)幕交易的相關(guān)理論和案例及其發(fā)展入手，以期對內(nèi)幕交易的主體范圍有一個(gè)明確的理解。

二、關(guān)于“Insider”

在我國學(xué)術(shù)界，內(nèi)幕交易主體被稱作“內(nèi)幕人員”、“內(nèi)部人”、“知內(nèi)情者”、“內(nèi)幕人”等，我國原《證券法》使用“知情人員”這一術(shù)語，修改后的《證券法》稱之為“知情人”。從對內(nèi)幕交易主體稱謂的不同表述來看，要么突出身份特征，如“內(nèi)部人”或“公司內(nèi)部人”，強(qiáng)調(diào)因其身份、地位、職務(wù)等原因容易接近內(nèi)部信息，這主要是指承擔(dān)公司管理事務(wù)的人，如董事、監(jiān)事和高級管理人員；要么突出交易主體掌握信息的情況，如“知情人”、“知內(nèi)情者”，強(qiáng)調(diào)主體“掌握”或“占有”“內(nèi)情”或“內(nèi)部信息”。前者側(cè)重于描述相關(guān)人員的職位，無法準(zhǔn)確涵蓋公司股東、實(shí)際控制人、中介機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員、監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員，也難以清晰表達(dá)相關(guān)人員掌握內(nèi)幕信息的情況；(注:葉林著：《證券法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社，第295－296頁。)后者側(cè)重于強(qiáng)調(diào)只要掌握了尚未公開的、可能影響市場價(jià)格的重大信息，不論其如何獲得這些信息，都應(yīng)當(dāng)屬于知情人——這種表述雖然突出了內(nèi)幕信息的重要性，但卻不能清楚的表達(dá)內(nèi)幕交易主體與公司、公司信息、其他股東、發(fā)行人等之間的關(guān)系。

眾所周知，美國是最早開始規(guī)制內(nèi)幕交易的國家，美國法本身并沒有對內(nèi)幕交易主體做出明確的定義，其對內(nèi)幕交易及交易主體的認(rèn)定是通過一系列的司法實(shí)踐確立的，這些司法實(shí)踐在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了巨大的影響，并逐步衍生出了認(rèn)定內(nèi)幕交易主體的一些方法和原則，最基本的認(rèn)定方法是“人身聯(lián)系法”（person connection approach）和“信息占有法”（information connection approach）。其中，“人身聯(lián)系法”通過考察相關(guān)人員與證券發(fā)行人之間的關(guān)系來定義“Insider”；而“信息占有法”則不考慮相關(guān)人員與證券發(fā)行人之間的關(guān)系，任何人只要擁有重要的（material）、具有價(jià)格敏感性的（price-sensitive）信息就會被定義為“Insider”。(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.abstract.p1. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)實(shí)踐中，不同的國家或地區(qū)會適用不同的方法，有的適用“人身聯(lián)系法”，如日本1998年《證券交易法》規(guī)定相關(guān)人員獲得內(nèi)幕信息是因?yàn)槠渎男新氊?zé)、自身擁有的權(quán)力、加入或履行契約，將被認(rèn)定為“Insider”；有的國家適用“信息占有法”，如根據(jù)澳大利亞2001年《澳大利亞公司法》，任何人只要占有（possesses）內(nèi)幕信息，而且其知道或應(yīng)該知道該信息為內(nèi)幕信息，將被認(rèn)定為“Insider”；還有的國家如英國，共同適用上述兩種方法認(rèn)定“Insider”。(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p9-13. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)因此，拋開“Insider”的范圍不論，僅考察其認(rèn)定方法，“Insider”不僅應(yīng)包括前面提到的側(cè)重人身關(guān)系的表述，也應(yīng)包括側(cè)重信息擁有情況的表述。

相對于英美等國成熟的證券市場體系和證券市場法律規(guī)制體系，我國的證券市場發(fā)展較晚，對證券市場的法律規(guī)定也顯得有些滯后，要學(xué)習(xí)的地方還有很多。因此，在金融市場日益國際化的今天，就法律語言的表述來看，對“Insider”的中文表述應(yīng)與國際接軌。筆者認(rèn)為最能突出“Insider”含義的中文表述應(yīng)為“內(nèi)幕人”，其中“內(nèi)”相對于“外”，既能體現(xiàn)公司內(nèi)人員與公司的特殊關(guān)系，即與公司外人員不同，也能體現(xiàn)其易于獲得內(nèi)部信息；“內(nèi)幕”則給人機(jī)密、神秘之感，更是體現(xiàn)“內(nèi)部信息”的最佳表述，因?yàn)槭恰皟?nèi)幕”，一般人不易獲取。

三、內(nèi)幕人的范圍

內(nèi)幕人是指掌握尚未公開的（unpublic）、重要的（material）、具有價(jià)格敏感性（price-sensitive）信息的人。根據(jù)對內(nèi)幕人的內(nèi)涵和外延界定不同，各國立法大致可分為三類：第一類國家在法律上沒有對內(nèi)幕人的范圍做出界定，如巴西、瑞典等；第二類在法律上對內(nèi)幕人做出界定，但僅限于傳統(tǒng)內(nèi)幕人，如意大利、荷蘭；第三類國家和地區(qū)對內(nèi)幕人的界定較為寬泛，并嚴(yán)格禁止內(nèi)幕交易，以美國為代表，包括英國、法國、日本等。(注:常鐵威：《證券內(nèi)幕交易立法比較研究》，《中外法學(xué)》，1995年第5期。)可見，關(guān)于對內(nèi)幕人的范圍認(rèn)定，不同法域、不同國家或不同地區(qū)有一定的區(qū)別。然而，各國立法并非是一蹴而就，而是通過漫長的司法實(shí)踐，在推理、反駁、實(shí)踐的循環(huán)往復(fù)中逐步確立。

（一）傳統(tǒng)內(nèi)幕人（traditional insiders）

傳統(tǒng)內(nèi)幕人，一般認(rèn)為包括以下幾類人：（1）董事、監(jiān)事和高級管理人員；（2）股東控股；（3）雇員；（4）配偶、家庭中的直系親屬、家庭信托人。

（1）董事、監(jiān)事、高級管理人員和控股股東

董事、監(jiān)事、高級管理人員和控股股東作為傳統(tǒng)內(nèi)幕人一方面由于自身特殊的職務(wù)和地位可以方便地直接或間接獲得非公開的、重要的、能夠影響證券市場價(jià)格的、為公司目的而非個(gè)人目的的信息，如果允許其利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易而不予披露，具有內(nèi)在的不公平性(注:In re Cady. Robert, 40 S.E.C.(1961). http://caselaw.findlaw.com.)；另一方面他們能夠利用股權(quán)控制公司，如控股股東能夠影響董事會的決策，控股股東(注:關(guān)于非控股的大股東是否屬于傳統(tǒng)內(nèi)幕人范圍，學(xué)界觀點(diǎn)曾有分歧，在Feldman v. Simkins Indus.Inc.案中，法院認(rèn)為持有公司14％股份的大股東不屬于內(nèi)部人，通常公司董事、高級管理人員、控股股東或那些因特殊關(guān)系而獲得內(nèi)幕信息的人才具有內(nèi)幕人身份。判斷某人是否具有內(nèi)幕人身份的標(biāo)準(zhǔn)，就看其是否有權(quán)獲得旨在為公司目的、而非個(gè)人利益的機(jī)密信息。本案中，持有14％股份的大股東并沒有這種權(quán)利。判斷大股東是否屬于內(nèi)幕人，其一是要看其是否有權(quán)獲得重要信息，其二是要看是否存在有權(quán)獲得重要的非公開信息的一種特殊關(guān)系。因此，控股股東肯定屬于傳統(tǒng)內(nèi)部人，而大股東則不一定屬于內(nèi)幕人。參見楊亮：《內(nèi)幕交易論》，北京大學(xué)出版社，2001年，第143－144頁。)應(yīng)承擔(dān)和董事一樣的義務(wù)，應(yīng)該對公司、交易對手和潛在股東承擔(dān)“信義義務(wù)”（fiduciary duty）。正是由于上述原因，公司內(nèi)部人應(yīng)負(fù)有披露重要信息的強(qiáng)制性義務(wù)，這些人作為內(nèi)幕人在獲得內(nèi)幕信息后，應(yīng)當(dāng)將信息予以公布，否則便必須戒絕交易。

早期普通法基于信托關(guān)系只追究利用未公開信息從事證券交易的管理人員和董事的責(zé)任，而且責(zé)任人也僅對公司承擔(dān)信托責(zé)任，并不對包括股東在內(nèi)的其他人承擔(dān)披露義務(wù)。美國早期判例也采用信托責(zé)任理論，但逐漸改用信息責(zé)任理論，轉(zhuǎn)向?qū)嚼眯畔⒌木S護(hù)。(注:翟繼光：《試論證券內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件》，www.bloglegal.com。)

在Strong v Repide(注:213 US.419,413(1909). http://caselaw.findlaw.com.)案中，美國最高法院為內(nèi)幕人創(chuàng)設(shè)了一種義務(wù)，即內(nèi)幕人應(yīng)當(dāng)將重大信息向交易對手披露，從而將內(nèi)幕人的披露義務(wù)超出了僅對公司披露的范圍。在該案中，最高法院的法官認(rèn)為，內(nèi)幕人如董事、監(jiān)事和高級管理人員同股東之間存在一種特殊的關(guān)系，這種特殊關(guān)系即為信托關(guān)系，內(nèi)部人對股東負(fù)有“信義義務(wù)”（fiduciary duty）。因此，在進(jìn)行面對面證券買賣時(shí)，內(nèi)部人應(yīng)向股東承擔(dān)披露義務(wù)。(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p4. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)后來，在Cady，Robert&co.;案中，SEC宣稱10B和10B5規(guī)制的對象不僅僅限于作為交易對手方的股東，還應(yīng)包括潛在的股東。由于潛在的股東在交易前是無法確定的，因此，內(nèi)部人對潛在股東的披露義務(wù)事實(shí)上是對整個(gè)證券市場的披露義務(wù)。SEC還認(rèn)定，公司股東和通過其在公司的地位而獲取信息的內(nèi)幕人之間存在信任和信賴關(guān)系，這種關(guān)系使內(nèi)幕人負(fù)有披露義務(wù)，因?yàn)檫@樣才能防止公司內(nèi)部人利用不公平優(yōu)勢，來損害不知情的小股東利益。(注:In re Cady. Robert, 40 S.E.C.(1961). http://caselaw.findlaw.com.)因此，在后來的一系列案件中，如在Kardon v National Gypsum co.(注:73F Dupp 798 (ED Pa ,1947). http://caselaw.findlaw.com.)案和Speed v Transamerica Corp.(注:99F Dupp 808 (D Del ,1951). http://caselaw.findlaw.com.)案中，法院認(rèn)為傳統(tǒng)內(nèi)幕人，如董事、監(jiān)事、控股股東地位特殊，能夠接觸到機(jī)密的公司信息，應(yīng)該承擔(dān)不得濫用職權(quán)謀利的責(zé)任。

鑒于此，各國證券法均將董事、監(jiān)事、高級管理人員和控股股東等歸入內(nèi)幕人的行列。如美國《證券法》17節(jié)規(guī)定內(nèi)幕人指公司董事和高級管理人員，《證券交易法》第10節(jié)B和《規(guī)則10B5》通過司法判例將董事、監(jiān)事、高級管理人員和控股股東確認(rèn)為內(nèi)幕人。中國《證券法》第74條規(guī)定的“知情人”(注:這里“知情人”和“內(nèi)幕人”意義相同。)：發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；持有公司5％以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實(shí)際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員。(注:需要指出的是，上述內(nèi)幕人不管是否實(shí)際持有信息，都推定其持有，無需證明。對于其他外部人員必須實(shí)際掌握信息才成為內(nèi)幕人。賀紹奇：《“內(nèi)幕交易”的法律透視（理論研究與案例分析）》，人民法院出版社，

2000年，第47頁。)

（2）雇員

傳統(tǒng)內(nèi)幕人的范圍最早并不涉及公司雇員。在SEC v Taxas Gulf Sulphur Co. (注:Taxas Gulf Sulphur公司的探測隊(duì)1963年在加拿大東部公司所屬的土地上發(fā)現(xiàn)了豐富的礦藏，在該信息公布以前，公司的副董事長、董事、秘書、工程師、地質(zhì)教授、律師等人以及得知消息的親友等陸續(xù)購入大批本公司的股票，甚至購入"買入選擇權(quán)"以圖厚利。這些人最初購入股票的價(jià)格在每股17至18美元之間，消息公布后，Taxas Gulf Sulphur公司的股票暴漲，至1968年每股150美元。這些提前購買股票在消息公布后又賣出的人獲得了暴利。401 F 2d 833(2d Cir 1968). http://caselaw.findlaw.com.)案中，上訴法庭指出，任何人占有重大內(nèi)部信息，必須將其向公眾公開，或者為了維護(hù)公司的信用不能公開或選擇不公開時(shí)，必須在這種信息保持非公開狀態(tài)時(shí)戒絕交易或不推薦他人進(jìn)行交易。更重要的是，該規(guī)則同樣適用于那些不屬于內(nèi)幕人但占有信息的人。由此，10B5規(guī)則的適用范圍突破了董事、監(jiān)事、高級管理人員，可以適用于與公司有特殊關(guān)系、分享機(jī)密信息的人。(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p4. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)該案中，美國法院認(rèn)為雇員在工作中能夠獲得重要的未公開信息，應(yīng)屬于內(nèi)幕人。

公司雇員不僅包括高級雇員，還包括一些職級較低的雇員，如打字員等，這些人受聘于公司，通過履行自己的職責(zé)也能夠接觸到非公開的機(jī)密信息，對公司承擔(dān)保密義務(wù)，理所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)內(nèi)幕人的責(zé)任。對此，很多國家和地區(qū)的法律將這一類人員定位為內(nèi)幕人，如歐盟的《反內(nèi)幕交易指令》第2（1）條明確規(guī)定，內(nèi)幕人包括發(fā)行人行政管理部門、董事會、監(jiān)事會的組成人員，持有發(fā)行人股本的人員、因其履行雇傭、職業(yè)、職責(zé)而有途徑獲取內(nèi)幕信息的人員。(注:盛學(xué)軍主編，王衡副主編：《歐盟證券法研究》，法律出版社，2005年版，第183頁。)

（3）配偶、家庭中的直系親屬、家庭信托人

早期的內(nèi)幕交易法規(guī)并沒有將配偶、家庭中的直系親屬、家庭信托人劃到內(nèi)幕人范圍之內(nèi)。有的內(nèi)幕人自身不能利用內(nèi)幕信息從事證券交易，卻將內(nèi)幕信息透露給配偶、親屬或朋友，與他們共謀或讓他們代為交易。正是因?yàn)檫@種規(guī)避法律的情形促生了將上述人員納入內(nèi)幕人范圍的問題。

一般認(rèn)為，將上述人員納入內(nèi)幕人范圍可基于四種理由：（1）內(nèi)部人控制著家庭成員或是其信托人；（2）家庭成員之間存在誠信關(guān)系；（3）家庭成員之間存在信賴關(guān)系；（4）家庭成員之間存在泄漏信息者――接受信息者的關(guān)系。(注:L. Loss & J.Seligman, Securities Regulation ,Third Edition, Volume VIII,pp.3590-3591,(1991).轉(zhuǎn)引自楊亮：《內(nèi)幕交易論》，北京大學(xué)出版社，第204頁。楊亮還認(rèn)為這四個(gè)理由可適用于已離婚的配偶、家庭旁系親屬、內(nèi)幕人是財(cái)產(chǎn)托管人或受益人而無權(quán)直接開始交易的家庭信托人。)因此，配偶、家庭中的直系親屬、家庭信托人應(yīng)被認(rèn)為是內(nèi)幕人。正如臺灣《證券交易法》規(guī)定，公司董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人及持股10％以上股東的配偶、未成年子女及利用他人名義持有股票者，且于取得重大消息時(shí)，其股份已超過10％，方符合內(nèi)幕人的條件。(注:賀紹奇：《“內(nèi)幕交易”的法律透視（理論研究與案例分析）》，人民法院出版社，第61頁。對于公司董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人及大股東的配偶、未成年子女是否為內(nèi)幕人，我國證券立法沒有相應(yīng)規(guī)定。按照中國人的習(xí)慣，一個(gè)家庭的資產(chǎn)是歸為少數(shù)人集中管理的，管理者常常是一個(gè)人，未成年子女在家庭中很少有經(jīng)濟(jì)支配權(quán)，家庭決策權(quán)實(shí)際上受到主要家庭成員的支配。而且，若一個(gè)家庭每個(gè)人持股不超過5％，而全家持股加起來超過5％，在家庭集中決策下，也會對證券市場產(chǎn)生一定的影響。再者，現(xiàn)今中國證券市場常常發(fā)生公司內(nèi)幕人利用家庭其他成員進(jìn)行內(nèi)幕交易規(guī)避法律制裁的情況，若不將公司董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人及大股東的配偶、未成年子女列為內(nèi)幕人，無法有效禁止內(nèi)幕交易。)

（二）臨時(shí)內(nèi)幕人（temporary insiders）

臨時(shí)內(nèi)幕人（temporary insiders），又稱為推定內(nèi)幕人（constructive insiders）或準(zhǔn)內(nèi)幕人（quasi-insiders），一般是指來自公司外部但與公司存在一定業(yè)務(wù)關(guān)系的非公司內(nèi)部人員。

在美國判例Dirks v. SEC案中(注:DIRKS v. SEC, 463 U.S. 646 (1983). http://caselaw.findlaw.com.)，腳注14指出：“在特定情況下，如果公司信息合法地透露給為公司工作的承銷商、會計(jì)師、律師或顧問，這些外部人（outsider）可能會成為股東的受信人。單是獲得未公開的公司信息并不是產(chǎn)生信義義務(wù)的基礎(chǔ)，而是因?yàn)樗麄円呀?jīng)通過開展業(yè)務(wù)參與到這種特殊的誠信關(guān)系中，能夠接觸到僅為公司目的的信息。當(dāng)此類人違反誠信義務(wù)時(shí)，他們將被視為泄漏信息者而非接受信息者。由于施加了這種義務(wù)，公司必須期望外部人對非公開的信息保密，他們之間的關(guān)系隱含了這種責(zé)任。”(注:腳注14的原文為：Under certain circumstances, such as where corporate information is revealed legitimately to an underwriter, accountant, lawyer, or consultant working for the corporation, these outsiders may become fiduciaries of the shareholders. The basis for recognizing this fiduciary duty is not simply that such persons acquired nonpublic corporate information, but rather that they have entered into a special confidential relationship in the conduct of the business of the enterprise and are given access to information solely for corporate purposes…….. When such a person breaches his fiduciary relationship, he may be treated more properly as a tipper than a tippee……. For such a duty to be imposed, however, the corporation must expect the outsider to keep the disclosed nonpublic information confidential, and the relationship at least must imply such a duty.參見DIRKS v. SEC, 463 U.S. 646 (1983). http://caselaw.findlaw.com.)可見，與傳統(tǒng)內(nèi)幕人不同，臨時(shí)內(nèi)幕人是來自公司外部的“外部人”（outsider），在特定情況下，為了與公司更好的開展業(yè)務(wù)合作或更順利的為公司提供服務(wù)，公司會將未向公眾公開的、只用于公司目的的機(jī)密信息提供給這些公司外部人。正因?yàn)槿绱?，公司對臨時(shí)內(nèi)幕人產(chǎn)生了信任的期待，即信任其將保守公司的機(jī)密而不外傳，信賴關(guān)系便由此產(chǎn)生。與認(rèn)定傳統(tǒng)內(nèi)幕人一樣，與公司存在信賴關(guān)系是確定臨時(shí)內(nèi)幕人的重要因素。

臨時(shí)內(nèi)幕人一般是包括保薦人、承銷人、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)等及其有關(guān)人員在內(nèi)的，因其業(yè)務(wù)可能接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員。對此，各國法律也有相關(guān)規(guī)定，如歐盟《反內(nèi)幕交易規(guī)則協(xié)調(diào)指令》，因履行雇傭、職業(yè)、職責(zé)而獲得內(nèi)幕信息的人應(yīng)屬于第一內(nèi)幕人，應(yīng)承擔(dān)戒絕交易的義務(wù)。

我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第6條規(guī)定的臨時(shí)內(nèi)幕人應(yīng)包括：（1）發(fā)行人聘請的律師、會計(jì)師、資產(chǎn)評估人員、投資顧問等專業(yè)人員，證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的管理人員、業(yè)務(wù)人員，以及其他因其業(yè)務(wù)可能接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員；（2）由于本人的職業(yè)地位、與發(fā)行人的合同關(guān)系或者工作聯(lián)系，有可能接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員，包括新聞記者、報(bào)刊編輯、電臺主持人以及編排印刷人員等；根據(jù)《證券法》第74條第6款，臨時(shí)內(nèi)幕人包括：保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員。臺灣《證券交易法》第157條將臨時(shí)內(nèi)幕人簡述為基于職業(yè)或控制關(guān)系獲悉消息者。

（三）泄漏信息者（Tipper）與接受信息者(Tipee)

在特定的情況下，內(nèi)幕人將內(nèi)幕信息透露給公司外的人員（排除前述因業(yè)務(wù)關(guān)系而合法透露信息的情況），獲得內(nèi)幕信息的外部人被稱作接受信息者（tippee），透露信息的內(nèi)幕人被稱作泄漏信息者(tipper)，接受信息者利用獲得的內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易。根據(jù)傳統(tǒng)的歸責(zé)理論，內(nèi)幕人只對交易對手或公司有信義義務(wù)，其利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易才構(gòu)成內(nèi)幕交易。而接受信息者與公司或股東之間有時(shí)并不存在信義義務(wù)，如何確認(rèn)其從事內(nèi)幕交易的責(zé)任？傳統(tǒng)的特殊關(guān)系理論顯然無法使接受信息者承擔(dān)內(nèi)幕交易責(zé)任。

為了解決這一漏洞，美國聯(lián)邦最高法院在1983年的Dirks v. SEC案(注:Dirks v. SEC, 463 U.S. 646 (1983). http://caselaw.findlaw.com.)中進(jìn)一步發(fā)展了傳統(tǒng)歸責(zé)理論，確立了信息泄漏理論，將接受信息者囊括進(jìn)內(nèi)幕人的范圍。在該案中，Dirks是紐約一家證券經(jīng)銷商的投資分析員，Secrist是美國股權(quán)基金的前管理人員，他告訴Dirks美國股權(quán)基金存在欺詐行為，希望Dirks將其曝光。Dirks通過調(diào)查證實(shí)確有其事，將這一情況告知《華爾街日報(bào)》，同時(shí)又告訴了自己的客戶。Dirks的客戶為了避免損失賣出了所持有的股權(quán)基金1600萬股的證券。對此，最高法院在對各種事實(shí)進(jìn)行分析后得出結(jié)論，接受信息者也應(yīng)負(fù)有披露義務(wù)，這一義務(wù)衍生于內(nèi)幕人的披露義務(wù)，但前提是：首先，內(nèi)幕人傳播信息構(gòu)成對股東誠信義務(wù)的違反；其次，接受信息者知道或理應(yīng)知道內(nèi)幕人傳播信息違反義務(wù)；此外，內(nèi)幕人通過傳遞信息是否直接或間接謀利(注:該案中，最高法院認(rèn)為泄漏信息者直接或間接獲得的私利包括：金錢受益；轉(zhuǎn)換為未來受益的名譽(yù)；獲得互惠信息的期望；告訴親朋好友機(jī)密后的美好心理感受。)。據(jù)此原則，Secrist是Dirks的信息源頭，其向Dirks披露的目的是為了揭露欺詐，自己并未獲得好處。因此，Secrist并不違反義務(wù)，Dirks也不負(fù)有公開或戒絕義務(wù)。信息泄漏理論的確立再一次擴(kuò)大了內(nèi)幕人的范圍，將接受信息者納入了內(nèi)幕交易法規(guī)制的軌道。

對于接受信息者是否只限于如Dirks這樣的第一手接受信息者，學(xué)界存在爭議。有人認(rèn)為接受信息者只包括第二次取得信息之人，若接受信息者再將信息傳遞給“后手”，要想指控該“后手”，原告必須證明“后手”有故意；還有學(xué)者認(rèn)為，所有輾轉(zhuǎn)告知的消息接受者，不管輾轉(zhuǎn)多少次，都屬于內(nèi)幕人的范圍。(注:胡光志：《內(nèi)幕交易及其法律控制研究》，法律出版社，2002年，第84頁。)根據(jù)Dirks案確立的原則，只有在泄漏信息者違反誠信義務(wù)泄漏內(nèi)幕信息，并以此獲得私利，接受信息者知道或理應(yīng)知道這一違反的前提下才應(yīng)該承擔(dān)公開或戒絕義務(wù)。因此，理論上，接受信息者再次將內(nèi)幕信息傳遞給后手，或者該后手再將信息往下傳遞，只要其中有人利用輾轉(zhuǎn)傳遞的內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易，且其知道或理應(yīng)知道最初一級信息泄漏者違反了誠信義務(wù)，那么參與內(nèi)幕交易的后手就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。這一邏輯從美國法院對“IBM收購蓮花公司內(nèi)幕交易案”的判決中可以得到證實(shí)。在案中，最遠(yuǎn)的被告與第一次消息接受者相隔6層關(guān)系，第一消息接受者并不知道相隔較遠(yuǎn)的接受信息者的身份和姓名，陪審團(tuán)認(rèn)為這6層被告均犯有內(nèi)幕交易罪。(注:丘崢：《美國如何對待內(nèi)幕交易》，見http://www.newforune.net/200201/21.htm全景網(wǎng)絡(luò)?新財(cái)富?特寫。轉(zhuǎn)引自胡光志：《內(nèi)幕交易及其法律控制研究》，法律出版社，第84－87頁。)Dirks v. SEC案中最高法院也指出，接受信息者在知悉內(nèi)幕信息后，可能會繼續(xù)向他人傳播，由此形成所謂的二級接受信息者（second-tier tippee）、三級接受信息者 (third-tier tippee)等。然而，要證明最初的信息泄漏者違反誠信義務(wù)，就必須證明其泄漏信息的目的是為了私利，這一證明是非常困難的，特別是信息傳遞的次數(shù)越多，其證明難度就會越大。

日本證券交易法受美國證券法影響較深，其借鑒了美國司法判例中關(guān)于接受信息者的概念，將內(nèi)幕人的范圍擴(kuò)大到從傳統(tǒng)內(nèi)幕人處接受信息的人（tippee）。其《證券交易法》第190－2第3款規(guī)定，任何從上述的公司內(nèi)幕人處獲得信息的人同樣將被視為公司內(nèi)幕人，若其進(jìn)行內(nèi)幕交易將受到與上述內(nèi)幕人同樣的法律制裁。而臺灣《證券交易法》第157條將接受信息者定義為從公司的董事、監(jiān)察人及經(jīng)理人、持有公司10％以上股份的股東、基于職業(yè)或控制關(guān)系獲悉消息者處獲得消息者。

(四)盜用信息者（Misappropriation）

從對上述所有類型內(nèi)幕人的認(rèn)定可以看出，認(rèn)定內(nèi)幕人的標(biāo)準(zhǔn)逐漸從“信義義務(wù)”向“信息占有”轉(zhuǎn)化，內(nèi)幕人的涵蓋范圍逐漸從“公司內(nèi)幕人”向“外部人”擴(kuò)張。這些趨勢都體現(xiàn)出內(nèi)幕交易法制從簡到繁、從“松”到嚴(yán)、從內(nèi)向外的擴(kuò)張趨勢，不斷彌補(bǔ)既有理論的漏洞和缺陷，似乎大有將所有利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的人都納入管制軌道的趨勢，而盜用理論（misappropriation theory）的提出和發(fā)展更是加強(qiáng)了這一趨勢。

在Chiarella案(注:Chiarellav. U.S. 445 U.S. 222 (1980). http://caselaw.findlaw.com.)中，依照信義義務(wù)理論Chiarella對發(fā)行公司和股東不承擔(dān)信義義務(wù)，因此其行為并不構(gòu)成欺詐。對此，首席法官Burger持反對意見。他認(rèn)為：如果一個(gè)人不是由于出眾的經(jīng)歷、遠(yuǎn)見和勤奮，而是通過非法途徑利用非公開信息進(jìn)行交易，會產(chǎn)生10B項(xiàng)下的法律責(zé)任；基于盜竊得來的非公開信息進(jìn)行證券交易的投資者，擁有不正當(dāng)交易的優(yōu)勢，其行為除了以別人的損失為代價(jià)謀利外，顯然沒有任何其他有用的功能。因此，Burger認(rèn)為，竊取內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易違反10B5規(guī)則。這一觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)并未被大多數(shù)法學(xué)者采納，但卻成為了盜用理論（misappropriation theory）的基礎(chǔ)。在Carpenter v US(注:Carpenter v US.484.US.19(1987). http://caselaw.findlaw.com.)案中，R.Froster Winans是一家華爾街日報(bào)咨詢專欄的撰稿人，該報(bào)規(guī)定專欄內(nèi)容在發(fā)表以前屬于該報(bào)的機(jī)密情報(bào)，而Winans卻與他人串通，利用該專欄尚未公開的情報(bào)進(jìn)行證券交易。對此，法院認(rèn)為案中未公開的信息屬于日報(bào)的財(cái)產(chǎn)，Winans等人竊取該信息進(jìn)行交易，違反了雇主要求保密的誠信義務(wù)，應(yīng)該受到法律的懲罰。本案雖然提到了盜用理論，但最高法院最后卻以四比四的投票結(jié)果未予采納，而且，在后來的一些案例中，盜用理論也未被認(rèn)可。(注:第四和第八巡回上訴法庭分別在United States v Bryan案和United States v OHagan案中認(rèn)為：“竊取理論”僅要求對信息源構(gòu)成誠信義務(wù)的違反而并不要求對證券交易的對方造成欺詐，從而不滿足規(guī)則10B5的要件，因此認(rèn)為該理論站不住腳。見李茂強(qiáng)：《內(nèi)幕人交易的規(guī)制理論與內(nèi)幕人的范圍――以美國法為比較分析的素材》，《河北法學(xué)》，第22卷第4期。又見楊亮：《內(nèi)幕交易論》，北京大學(xué)出版社，第167頁。)直到United States v OHagan(注:United States v OHagan. 本案中，Grand Met公司打算收購Pillsbury公司，聘請Dorsey&Whitney;法律事務(wù)所為代理人。OHagan系該律師事務(wù)所合伙人，其并未直接參與此收購代理業(yè)務(wù)，在收購計(jì)劃被公布之前，OHagan利用該收購信息從事了證券交易。)案，美國聯(lián)邦最高法庭才最終確認(rèn)了盜用理論。最高法院認(rèn)為，OHagan違反了對其所屬律師事務(wù)所及事務(wù)所客戶的誠信義務(wù)，將客戶的信息用于牟取私利，構(gòu)成了與證券交易有關(guān)的欺詐。法院還指出，盜用信息者的欺詐行為雖針對信息來源，并非直接針對交易對方，但損害性后果卻體現(xiàn)在交易對方身上。因此，盜用信息從事證券交易違反了10B5規(guī)則。據(jù)此，法院判決OHagan違法。

根據(jù)盜用理論，商業(yè)機(jī)密信息屬于他人財(cái)產(chǎn)，擁有者為該信息花費(fèi)了資源，應(yīng)對其享有排他的權(quán)利，這種權(quán)利應(yīng)該受到保護(hù)，任何公司的董事、官員、職員未經(jīng)授權(quán)都不能泄漏或使用該信息，否則就是一種竊取行為。任何從信息擁有者處取得內(nèi)幕信息的公司、機(jī)構(gòu)及其雇員，應(yīng)該負(fù)有不泄漏和不使用該信息的義務(wù)。(注:正因?yàn)楸I用理論確認(rèn)了內(nèi)幕信息的私有性，有人稱其為財(cái)產(chǎn)權(quán)說。賀紹奇：《“內(nèi)幕交易”的法律透視（理論研究與案例分析）》，人民法院出版社，第192頁。)因此，盜用理論突破了原有歸責(zé)理論的信賴關(guān)系范圍，逐漸成為認(rèn)定內(nèi)幕人的身份、規(guī)制內(nèi)幕交易的有效工具。事實(shí)上，任何從事內(nèi)幕交易的人，不論是與公司、股東存在信賴關(guān)系的“內(nèi)部人”，還是與公司、股東無特殊關(guān)系的“外部人”，都存在未經(jīng)許可使用未公開信息的問題，(注:有人認(rèn)為盜用理論也存在一些例外，如：公司或其他信息源愿意授權(quán)他人使用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易；利用內(nèi)幕信息交易的人事先告知信息擁有者，其將進(jìn)行交易，這樣就不存在違反義務(wù)的問題。有學(xué)者指出這一認(rèn)識是一種自私的看法，因?yàn)檫@樣會損害市場的公平和效率，從而使證券交易從屬于雇主和雇員的內(nèi)部安排。See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p7. 還有人對以盜用理論作為內(nèi)幕交易的歸責(zé)原則頗有微辭，他們認(rèn)為該理論所維護(hù)的不是證券交易法規(guī)所追求的證券市場的公平與誠信，而是維護(hù)私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。見賀紹奇：《“內(nèi)幕交易”的法律透視（理論研究與案例分析）》，人民法院出版社，第194頁。對此，筆者認(rèn)為，對法律理論的認(rèn)識應(yīng)該放到怎么去認(rèn)識、解釋和解決實(shí)際問題上，盜用理論的適用彌補(bǔ)了傳統(tǒng)理論的缺陷，起到了規(guī)制內(nèi)幕交易的應(yīng)有作用，對于維護(hù)市場公平和效率十分重要。)從這個(gè)方面來看，盜用理論似乎可適用于一切內(nèi)幕人。

我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第13條規(guī)定：內(nèi)幕人獲得內(nèi)幕信息包括合法途徑獲得和非法途徑獲得，以不正當(dāng)手段獲得內(nèi)幕信息者若泄漏信息內(nèi)容、從事內(nèi)幕交易或建議他人根據(jù)該內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易，視具體情節(jié)，承擔(dān)與《辦法》第6條所列內(nèi)幕人從事內(nèi)幕交易相當(dāng)?shù)呢?zé)任。其中以不正當(dāng)手段獲得內(nèi)幕信息即為盜用信息者。

四、關(guān)于內(nèi)幕人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對于內(nèi)幕人范圍的認(rèn)定，實(shí)質(zhì)上是確定哪些人該遵守內(nèi)幕人的義務(wù)，這主要涉及確定內(nèi)幕人應(yīng)遵循什么樣的標(biāo)準(zhǔn)。最初的標(biāo)準(zhǔn)是看相關(guān)人員與公司和股東之間是否存在“信義義務(wù)”，如傳統(tǒng)內(nèi)幕人、臨時(shí)內(nèi)幕人，他們要么因?yàn)樽约涸诠镜纳矸荨⒌匚?、職位，與公司和股東存在特殊關(guān)系，要么與公司存在業(yè)務(wù)關(guān)系，必須遵守職業(yè)道德，不得濫用和肆意傳播公司機(jī)密。隨著判例法的發(fā)展，判斷內(nèi)幕人的標(biāo)準(zhǔn)逐漸從“人身關(guān)系”論向“信息占有”論轉(zhuǎn)化，如對接受信息者的規(guī)制，信息的傳播和占有成為判斷接受信息者的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之一，但必須考察信息泄漏者的相關(guān)義務(wù)。在后來出現(xiàn)的盜用信息理論中，只要盜用他人商業(yè)機(jī)密從事證券交易，便要承擔(dān)內(nèi)幕交易責(zé)任，而不用考慮其是否與公司股東存在信義義務(wù)。因此，可以看出，內(nèi)幕人的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括“人身關(guān)系”和“信息占有”兩種。

（一）“人身聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”

“人身聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”的邏輯是，內(nèi)幕信息的源頭在公司，內(nèi)幕信息在公開之前首先會為與公司有特定關(guān)系的人獲得，與公司關(guān)系越接近的人，就越容易獲得內(nèi)幕信息，如傳統(tǒng)內(nèi)幕人，公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員或控股股東由于其所處的位置，使其能夠直接或間接地優(yōu)先于其他人獲得公司內(nèi)幕信息。而內(nèi)幕信息的傳遞也是從公司內(nèi)部向公司外部傳播。正是由于這個(gè)原因，最早的內(nèi)幕人只包括公司內(nèi)部人。因此，以公司為中心，內(nèi)幕人由內(nèi)向外依次為公司內(nèi)部人員、控股股東、與公司有業(yè)務(wù)關(guān)系的臨時(shí)內(nèi)幕人、從上述人那里獲得內(nèi)幕信息的信息接受者以及盜用信息者?！叭松砺?lián)系標(biāo)準(zhǔn)”著重考察相關(guān)人員與公司是否存在特定的聯(lián)系。

（二）“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”

內(nèi)幕交易是指內(nèi)幕人利用所掌握的、尚未公開的內(nèi)部信息進(jìn)行證券交易，或者其他人員利用違法獲得的內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易。內(nèi)幕人則是指掌握尚未公開的、重要的、具有價(jià)格敏感性信息的人。可見，內(nèi)幕人的特點(diǎn)之一就是掌握內(nèi)幕信息，從這一點(diǎn)來看，內(nèi)幕人的身份并不是唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！靶畔⒄加袠?biāo)準(zhǔn)”主要考察相關(guān)人員掌握內(nèi)幕信息的事實(shí)，并以此來確定內(nèi)幕人的身份。

（三）對“標(biāo)準(zhǔn)”的思考

縱觀兩種標(biāo)準(zhǔn)，“人身聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”通過考察相關(guān)人員在公司的身份或與公司的聯(lián)系來確認(rèn)內(nèi)幕人，可以非常直觀地界定內(nèi)幕人的外延，但這種標(biāo)準(zhǔn)只關(guān)注與公司有關(guān)的人員，無法涵蓋對公司和股東不承擔(dān)義務(wù)的內(nèi)幕人，如盜用信息者。而且就掌握內(nèi)幕信息的事實(shí)而言，并非所有的傳統(tǒng)內(nèi)幕人都必然會獲得內(nèi)幕信息，特殊情況下，他們也可能未獲得內(nèi)幕信息，相反，沒有任何身份或與公司沒有任何關(guān)聯(lián)的人員，則可能確實(shí)獲得了內(nèi)幕信息。如果完全拘泥于人的身份或與公司的特定聯(lián)系，反內(nèi)幕交易法定然會冤枉好人，而放縱罪惡。(注:胡光志：《內(nèi)幕交易及其法律控制研究》，法律出版社，第94－95頁。)因此，有些國家在確定內(nèi)幕人的身份時(shí)明確規(guī)定，如果要指控公司的董事或管理人員進(jìn)行內(nèi)幕交易，必須舉證他們持有內(nèi)幕信息。(注:如日本1988年證券交易法。賀紹奇：《“內(nèi)幕交易”的法律透視（理論研究與案例分析）》，人民法院出版社，第55－56頁。)而且，一般而言，根據(jù)“人身聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”所制定的法規(guī)主要是通過列舉的方式，明確規(guī)定哪些人因?yàn)楹凸敬嬖陉P(guān)聯(lián)關(guān)系而落入內(nèi)幕人的網(wǎng)羅之中。這樣就要求法規(guī)盡可能制定的詳細(xì)，將所有潛在的內(nèi)幕人都明確的予以列舉出來，從而形成龐大且復(fù)雜的條款，稍有不慎，便會有漏網(wǎng)之魚。(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p15. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)

根據(jù)“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”，不管相關(guān)人員是否與公司和股東有關(guān)，只要掌握內(nèi)幕信息，便屬于內(nèi)幕人。這一方法有利于擺脫證明關(guān)聯(lián)關(guān)系存在的困境，只需將掌握內(nèi)幕信息的事實(shí)作為唯一的證據(jù)，便可準(zhǔn)確的認(rèn)定內(nèi)幕人的身份，從而大大簡化了認(rèn)定內(nèi)幕人的程序，避免了冗長繁雜的名單式立法。然而以占有信息為實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)并非沒有疑問。如有些人通過自己的智力勞動，對實(shí)際情況分析得當(dāng)，準(zhǔn)確的判斷出了公司信息，若要其和盜竊信息者同樣承擔(dān)戒絕交易的責(zé)任，便造成不公。此外，用“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”來確認(rèn)內(nèi)幕人，首先必須證明相關(guān)人員掌握的確實(shí)為內(nèi)幕信息，這必然會涉及到如何界定內(nèi)幕信息。如若對內(nèi)幕信息的界定恰當(dāng)可行，“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”便可得以適用，若對內(nèi)幕信息的界定存在問題，“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”可否適用便存在疑問。然而，何謂內(nèi)幕信息，實(shí)踐中還存在爭議。(注:有人認(rèn)為“內(nèi)幕信息“的概念不清晰，部分是因?yàn)榉蓪ζ浣缍ú幻鞔_。See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p17. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)因此，“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”并非像一些學(xué)者認(rèn)為的那樣，增加了內(nèi)幕人外延的確定性，是徹底厘清內(nèi)幕人概念的唯一出路。(注:胡光志在其著作《內(nèi)幕交易及其法律控制研究》中認(rèn)為“獲知或已掌握內(nèi)幕信息”是作為內(nèi)幕人的本質(zhì)屬性或最根本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也是從邏輯上徹底厘清內(nèi)幕人概念的唯一出路。筆者對此持不同意見。參見胡光志：《內(nèi)幕交易及其法律控制研究》，法律出版社，第96頁。)

因此，對于上述關(guān)于內(nèi)幕人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，簡單的評判其是否合理是不科學(xué)的。就其功能而言，兩種標(biāo)準(zhǔn)在界定誰是內(nèi)幕人的問題上都有可取之處，世界各國的法律實(shí)踐就是最好的證明——“人身聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”和“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”同時(shí)被許多國家的立法所采納。而且，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并不沖突，也不存在相互限制的問題，他們作為內(nèi)幕人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是相輔相成的。

關(guān)于如何認(rèn)定內(nèi)幕人，有人給出了相對可行的答案，即“單適用‘人身聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)和‘信息占有標(biāo)準(zhǔn)其中任一標(biāo)準(zhǔn)并非最好的選擇……為了簡化條款和減少不確定性，最好的方式也許是以‘信息占有標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)并兼采‘人身聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)，來界定內(nèi)幕人?！?注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p17. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)所以，我們認(rèn)為，不能僅僅適用任何一種標(biāo)準(zhǔn)作為確定內(nèi)幕人的根本方法，針對其弊病，我們也不能對這些標(biāo)準(zhǔn)簡單的予以舍棄，而是要最大化發(fā)揮現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)的功能和效用，使內(nèi)幕人的涵蓋范圍盡可能全面，這樣才能在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上更好的禁止內(nèi)幕交易。

五、小結(jié)

如前所述，在美國法上，當(dāng)年那顆“種植在1934年法實(shí)踐土壤里的內(nèi)幕交易規(guī)則的種子”(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p3. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)，如今已經(jīng)變成了枝繁葉茂的大樹。對于內(nèi)幕人范圍的認(rèn)定，美國主要是通過SEC和法院的具體實(shí)踐來實(shí)現(xiàn)，其司法判例對其他國家和地區(qū)的立法及實(shí)踐產(chǎn)生了巨大的影響，并成為世界其他國家和地區(qū)制定反內(nèi)幕交易立法的重要參考。

從美國司法上對內(nèi)幕交易案件的審判來看，內(nèi)幕人的范圍大有不斷擴(kuò)展的趨勢。伴隨著內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論不斷演進(jìn)和發(fā)展，內(nèi)幕人的外延也在不斷擴(kuò)大，內(nèi)幕人從傳統(tǒng)的公司內(nèi)幕人，如公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等，擴(kuò)大到臨時(shí)內(nèi)幕人、接受信息者，進(jìn)而擴(kuò)展到任何非法盜用信息的人，原先所謂的“外部人”逐漸被囊括進(jìn)內(nèi)幕人的范圍內(nèi)。而且，確定內(nèi)幕人的標(biāo)準(zhǔn)也逐漸從單純的“人身聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”發(fā)展到“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)至今仍是各國確認(rèn)內(nèi)幕人身份的重要考察方法。

此外，還需要指出，對內(nèi)幕人的認(rèn)定和對內(nèi)幕交易的認(rèn)定應(yīng)加以區(qū)別。內(nèi)幕人是指掌握尚未公開的（unpublic）、重要的（material）、具有價(jià)格敏感性（price-sensitive）信息的人，包括因其職業(yè)、職責(zé)、業(yè)務(wù)或控制關(guān)系而正當(dāng)?shù)孬@取公司內(nèi)幕信息的人，還包括以不正當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息的人。內(nèi)幕人獲得內(nèi)幕信息并不必然進(jìn)行證券交易，因此也不必然受到內(nèi)幕交易法規(guī)的制裁。對內(nèi)幕人的認(rèn)定只是確定內(nèi)幕交易的要素之一，兩者不可混為一談。(注:這一問題也可見其他學(xué)者的論著，如胡光志：《內(nèi)幕交易及其法律控制研究》，法律出版社，第96-97頁。)

參考資料

1，葉林著：《證券法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社，2002年版。

2，常鐵威：《證券內(nèi)幕交易立法比較研究》，《中外法學(xué)》，1995年第5期。

3，楊亮：《內(nèi)幕交易論》，北京大學(xué)出版社，2001年版。

4，翟繼光：《試論證券內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件》，www.bloglegal.com。

5，賀紹奇：《“內(nèi)幕交易”的法律透視（理論研究與案例分析）》，人民法院出版社，2000年版。

6，盛學(xué)軍主編，王衡副主編：《歐盟證券法研究》，法律出版社，2005年版。

7，胡光志：《內(nèi)幕交易及其法律控制研究》，法律出版社，2002年版。

8，李茂強(qiáng)：《內(nèi)幕人交易的規(guī)制理論與內(nèi)幕人的范圍——以美國法為比較分析的素材》，《河北法學(xué)》，第22卷第4期。

9，Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”， www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf。

作者單位：中國政法大學(xué)國際法學(xué)院

責(zé)任編輯：心 遠(yuǎn)