論正義的契約自由

摘要自由一詞具有廣泛的涵義，它既包含在自然法的自由里，也包含在政治社會的自由里，但無論如何，契約自由都是自由的最為重要的內(nèi)容之一。既然自由作為資本主義世界發(fā)展過程中的主要精神，那么作為私法自治的核心內(nèi)容的契約自由，自然地也成為西方經(jīng)濟社會發(fā)展過程中的核心內(nèi)容。

關(guān)鍵詞正義 契約 自由

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A

1 契約自由的邏輯起點

古羅馬時代，就注重個人的權(quán)利保障，雖然帝國時代仍然以維護君臣、父子等身份關(guān)系為重點，但作為羅馬法核心的市民法就注重對個人權(quán)利的保護，根據(jù)市民法，自由不得讓與是一般原則。萬民法就是用來專門解決外國人之間以及外國人與羅馬公民間因交換關(guān)系所產(chǎn)生的實際問題的一套規(guī)范。在古羅馬，自由是羅馬法的私法精神，當(dāng)時的羅馬商業(yè)也是相當(dāng)發(fā)達的。

在14世紀文藝復(fù)興運動中，人道主義者在反對封建神學(xué)統(tǒng)治的過程中打出了張揚人性、解放個性的鮮明旗幟，為個人及其平等、自由打開了由神學(xué)走向人性的第一道缺口。17、18世紀的啟蒙思想家們，更是進一步明確提出和宣揚了平等與自由的精神。盧梭提出了公法領(lǐng)域的社會契約論:“人是生而自由與平等的，國家只能是自由的人民自由協(xié)議的產(chǎn)物”，“社會契約所要解決的根本問題是:要尋找出一種結(jié)合的形式，并且由于這一結(jié)合而使得每一個與全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從其本人，并且仍然像以往一樣的自由”。①孟德斯鳩給出了在政治社會中自由的涵義，“在一個有法律的社會里……自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利?！雹谒岢鋈龣?quán)分立的理論，意圖限制政府權(quán)力以保障個人自由。

18世紀西方經(jīng)濟學(xué)鼻祖亞當(dāng)·斯密提出“一只看不見的手”的市場理論，提出經(jīng)濟上的自由放任主義，主張個人為自身經(jīng)濟利益而奮斗，顯然這需要保障自由和平等的法律和政策作為基礎(chǔ)，于是政府應(yīng)該做的就是廢除各種限制性法規(guī)，采取和奉行不干涉經(jīng)濟事務(wù)的政策。到了19世紀，個人主義已經(jīng)成為西方社會價值觀的核心理念，并成為一種生活方式構(gòu)成了人們賴以把握社會關(guān)系的基本方式和存在狀態(tài)。③功利主義的代表人物邊沁有極端的表達，他認為只有個人利益才是現(xiàn)實的，倡導(dǎo)每個人都為實現(xiàn)自己的利益而不懈努力。約翰·密爾直截了當(dāng)?shù)卣f，唯一名副其實的自由就是“按照我們自己的道路去追求我們自己的好處的自由”。④

自由一詞具有廣泛的涵義，它既包含在自然法的自由里，也包含在政治社會的自由里，但無論如何，契約自由都是自由的最為重要的內(nèi)容之一。既然自由作為資本主義世界發(fā)展過程中的主要精神，那么作為私法自治的核心內(nèi)容的契約自由，自然地也成為西方經(jīng)濟社會發(fā)展過程中的核心內(nèi)容。正如19世紀英國歷史法學(xué)家亨利·梅因所指出的:“迄今為止的進步社會運動，乃是一個從身份到契約的運動。”⑤

2 契約自由的固有缺陷

契約自由的固有缺陷，是在其被不斷夸大的過程中形成的，根深蒂固，朝夕之間亦無法克服。

2.1 必要壟斷行業(yè)壟斷者的過度自由

基于法律的平等，選擇合同相對方當(dāng)事人的自由是保證合同公正的基本前提，但這一前提只有在經(jīng)濟地位基本平等的前提下才能得以實現(xiàn)，然而社會現(xiàn)實是經(jīng)濟上的不平等無處不在，尤其體現(xiàn)在壟斷行業(yè)中。處于壟斷地位的當(dāng)事人利用自己經(jīng)濟、社會地位上的優(yōu)勢，借助壟斷的便利牟取暴利，侵害消費者權(quán)益。政府本于公益的考慮實行這些行業(yè)的壟斷，他們更多的本應(yīng)是一種社會公益提供者的角色。如電信行業(yè)、醫(yī)藥行業(yè)、能源供應(yīng)行業(yè)等公共服務(wù)行業(yè)。本是基于國家利益或者社會利益的考慮，在這些行業(yè)實行壟斷經(jīng)營，試圖克服契約自由的缺陷。然而，在壟斷之下，如果依照契約自由原則，允許壟斷者無所限制地自由決定是否作出承諾、作出怎樣的承諾，勢必會侵害消費者的權(quán)益，最終損害社會公共利益和國家利益。

企業(yè)之間由于經(jīng)濟實力的差異也出現(xiàn)了問題，當(dāng)締約主體一方經(jīng)濟優(yōu)勢足以使之決定商品的價格、銷售范圍等重大事項，亦即一方處于壟斷地位時，商業(yè)領(lǐng)域的自由競爭極有可能受制于壟斷經(jīng)營。中小企業(yè)極易屈從于壟斷企業(yè)的經(jīng)濟優(yōu)勢而喪失自由競爭、自由選擇、自由協(xié)商之機會，在此情形下，契約自由對中小企業(yè)來說就是有其名而無其實。

2.2 格式合同的出現(xiàn)

格式合同，是指一方當(dāng)事人預(yù)先制定的，并由不特定第三人接受的，具有完整的和定型化特點的合同。其一個主要特點是:相對人要么從整體上接受合同，要么不訂立合同。盡管相對人有不訂立合同的自由，但這種自由只是表面上的，因為格式合同的出現(xiàn)往往與壟斷密切相關(guān)，當(dāng)一個行業(yè)出現(xiàn)壟斷，而相對人又有相關(guān)需要時，那么所謂不訂立合同的選擇客觀上是基本不現(xiàn)實的。如在電信行業(yè)，中國電信壟斷了市場的絕大部分，在此情況下，要獲得電信服務(wù)，相對人就只能與中國電信進行交易，否則就難以獲得相關(guān)服務(wù)。這種情況不勝枚舉，這就表明，格式合同所體現(xiàn)的契約自由，實際上是經(jīng)濟上占優(yōu)勢一方的契約自由，而契約的相對方當(dāng)事人根本就沒有討價還價的余地，他只能違心而無奈地放棄自己討價還價的余地，在早已擬好的合同條款上簽字。即便是非壟斷行業(yè)，格式條款也泛濫成災(zāi)，比如“最終解釋權(quán)歸XX公司所有”的條款以及各式各樣的店堂告示。格式合同的出現(xiàn)是契約自由固有缺陷的典型表現(xiàn)，它使“契約即公正”的古老信條陷入到了前所未有的困境。⑥

2.3 契約自由與正義的關(guān)系

要求自由的欲望無疑是人類的普遍的自然傾向，是人類根深蒂固的一種欲望。所以，監(jiān)禁被認為是威懾不法行為的有效手段。在當(dāng)今世界各國，法律都承認了公民的某些基本自由?？梢源_定的是:若失掉了自由，人類便將生活在專制的任統(tǒng)治者宰割的社會狀態(tài)中甚或無法生存。自由本身就是正義所要求的價值。在某種程度上可以這樣說，契約自由是形式正義在契約領(lǐng)域的體現(xiàn)和要求。如果抑制自由的活力，一國之人民便會失去活力與創(chuàng)新精神，一國之經(jīng)濟便無從獲得長遠發(fā)展，一國之政治和文化亦將陷于專制與死寂。

然而在近代自由放任的社會中，自由明顯被無限擴大化了，它被肆無忌憚地濫用，任何人都可能是濫用自由的潛在受害者。尤其到了20世紀，伴隨著西方社會步入到壟斷資本主義階段，經(jīng)濟和社會的發(fā)展已經(jīng)極不平衡，經(jīng)濟和社會矛盾不斷爆發(fā)，30年代席卷全球的空前經(jīng)濟危機使世界主要資本主義國家的生產(chǎn)力倒退幾十年，使許許多多人陷入了失業(yè)、饑餓、貧困之中。接著是兩次世界大戰(zhàn)，造成人類史上最大的慘劇。隨后，由于經(jīng)濟和社會發(fā)展失去協(xié)調(diào)，導(dǎo)致了兩極分化、貧富懸殊、勞動者與企業(yè)主的對立、生產(chǎn)者與消費者的對立，以及企業(yè)事故、交通事故、環(huán)境污染、缺陷產(chǎn)品致?lián)p等各種嚴重社會問題。于是，人們開始重新認識自由與社會正義的關(guān)系。

約翰·羅爾斯指出:“人們的自然趨勢是產(chǎn)生不平等，而不產(chǎn)生或者限制差別就必須借助社會的各種外部力量來干涉?！雹咭驗槿伺c人之間不僅存在自然稟賦上的差異，而且存在社會條件上的差距，產(chǎn)生不平等是人類的自然傾向。正義的力量開始而且必需被越來越多的考慮。為了維護社會公共福利或社會正義，自由就必須受到某種程度上的限制，法律被用來調(diào)和相互沖突的自由以及平衡個人自由同社會正義之間的矛盾沖突。契約自由作為私法自治的核心內(nèi)容，契約法也開始被納入到公權(quán)力的干預(yù)之中，所謂“私法的公法化”現(xiàn)象便是表現(xiàn)。實質(zhì)正義的精神被貫穿于法律之中，20世紀中葉以后的世界明顯奔向了一個社會化的時代。

3 正義⑧的契約自由

3.1 保障契約自由

在文明尚不夠發(fā)達的情況下，自由仍然是推動經(jīng)濟和社會發(fā)展的重要動力。新自由主義的學(xué)者們就對自由情有獨鐘，米爾頓·弗里德曼說:“政府永遠做不到像個人行動那樣的多樣化和差異的行動?！雹犭m然他們承認政府在一定程度上的干預(yù)，但主要仍倡導(dǎo)自由競爭的資本主義——即自由的私有企業(yè)交換經(jīng)濟，并且認為它是政治自由的一個必要條件，政府對經(jīng)濟生活的干預(yù)應(yīng)當(dāng)被限制在最低的水平。根據(jù)社會契約的理論，國家便是自由者的結(jié)合，國家的目的便是為了保護個人的自由，契約自由就是其重要內(nèi)容。從法學(xué)的角度來說，契約自由的價值就在于:一是有利于當(dāng)事人形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的選擇預(yù)見法律行為的后果，維護交易關(guān)系的穩(wěn)定性。二是有利于契約爭議的迅速解決，節(jié)約交易成本。在當(dāng)今市場經(jīng)濟條件下，契約自由更加關(guān)系到市場交易的安全與效率，對促進經(jīng)濟的發(fā)展和國家財富的增長具有絕對重要的意義。

3.2 控制契約自由

自由社會的經(jīng)驗是，一切自由都容易被不講道德的個人和團體所濫用，因而它們必須受到某種程度上的約束。自由總是有限度的。盧梭宣稱:“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。”⑩20世紀我們的世界爆發(fā)了許多社會災(zāi)難，它們讓我們覺醒。

由于社會發(fā)展的限制，契約正義的實現(xiàn)需要借助各種手段對契約自由加以控制。法律是現(xiàn)實中最為需要的，也是我們最為依賴的控制手段，因為相比于其它，它現(xiàn)實最有功效。法律干預(yù)契約自由，從根本上說，是為了保護經(jīng)濟上的弱者，維護社會正義，這一點可以利用私法來實現(xiàn)，也可以利用公法來實現(xiàn)。

私法干預(yù)契約自由，首先表現(xiàn)為，在民事立法中吸收諸如公平等道德規(guī)范，制定具有極大彈性的原則性條文，例如公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則、禁止權(quán)利濫用原則、情事變更原則等。依據(jù)這些原則性條文，使法官享有最廣泛的裁量權(quán)，在特定情況下排除當(dāng)事人的意思自治而直接調(diào)整契約當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，使契約自由原則受到限制。其次表現(xiàn)為，在民事立法中增加強制性條款，明文規(guī)定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，締約雙方不得以契約條款排除強制性規(guī)定的適用。如按照《德國民法典》第138條的規(guī)定，違反善良風(fēng)俗的行為是無效的。

公法干預(yù)契約自由，體現(xiàn)在國家制定具有公法性質(zhì)的經(jīng)濟、行政法規(guī)。主要表現(xiàn)為:(1)限制了在經(jīng)濟上處于強勢地位的契約當(dāng)事人一方的自由權(quán)利。如各國紛紛制定反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護法以及產(chǎn)品質(zhì)量法等法律法規(guī)，以保護處于弱勢地位的消費者權(quán)益以及維護市場的公平競爭秩序。(2)規(guī)范格式合同。美國《統(tǒng)一商法典》對契約自由原則規(guī)定了三種限制條件。(3)新興的法律部門產(chǎn)生并發(fā)展起來。伴隨福利國家思想的發(fā)展，采取了依法對締約自由、契約內(nèi)容自由加以限制的形式。如經(jīng)濟法、環(huán)境法和社會福利法的產(chǎn)生與發(fā)展，他們在維護市場經(jīng)濟秩序與安全、保護弱勢群體的權(quán)益以及保障人類社會的可持續(xù)發(fā)展，所有這些都與維護社會公共利益相關(guān)，是世界奔向社會化這一潮流在法律上的反映。

注釋

①⑩[法]盧梭.社會契約論[M].何兆武，譯.上海:商務(wù)印書館，1980:4，19.

②[法]孟德斯鳩.論法的精神.下冊[M].張雁深，譯.上海:商務(wù)印書館，1959:183.

③秦鵬.生態(tài)消費法研究[M].北京:法律出版社，2007:51.

④[英]約翰·密爾.論自由.序言[M].許寶骙，譯.上海:商務(wù)印書館，1959:4.

⑤[美]E·博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004:97.

⑥李聲煒.契約自由失衡之初探[J].河北法學(xué)，2000(2):96～97.

⑦何懷宏.公平的正義——解讀羅爾斯的《正義論》[M].山東:山東人民出版社，2002:107.

⑧正義其實是個十分抽象的概念，具體表現(xiàn)為一種均衡態(tài)勢，即應(yīng)對過度的行為加以合理控制。在契約自由中，就表現(xiàn)為對契約自由的適度控制。

⑨[美]米爾頓·弗里德曼.資本主義與自由[M].張瑞玉，譯.上海:商務(wù)印書館，2004:7.

一是誠實信用、勤勉合理義務(wù)的履行。二是某些條款對契約自由的明確限制。如合同法中的明示擔(dān)保和默示擔(dān)保的義務(wù)規(guī)定。三是某些條款本身性質(zhì)對契約自由的排斥。許多條款強調(diào)契約的書面形式，限制當(dāng)事方的意志自由，目的在于保證商業(yè)交易的安全，防止詐欺與偽證的發(fā)生。

陳新哲.契約自由原則的維護與限制——兼評美國《統(tǒng)一商法典》[J].法學(xué)論壇，1997(2):47～49.