論國際法律服務貿易中“法律服務”的范圍
——兼論我國相關制度的完善

朱穎俐

（韶關學院 法學院，廣東 韶關 512005）

隨著各國之間經濟往來的日益頻繁，經濟活動主體對跨國法律服務的需求日益增加，國際法律服務貿易成為一種新興的貿易形式，發(fā)展迅速。烏拉圭回合談判以后，國際法律服務貿易被納入世貿組織法律制度的調整范圍。世貿組織成員以該組織對法律服務部門的界定標準為依據(jù)，決定其境內法律服務市場的開放問題，形成了各成員在國際法律服務貿易中特有的“法律服務”范圍。本文比較分析了世貿組織所有成員在《具體承諾減讓表》中對法律服務部門的承諾內容，梳理了跨國“法律服務”范圍的總體狀況，對于促進國際法律服務貿易更為快捷有序地發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。我國現(xiàn)行國際服務貿易統(tǒng)計制度對“法律服務”范圍的解釋存在一些不足之處，期待加以完善。

一、世貿組織界定的“法律服務”范圍

世貿組織以聯(lián)合國1989年制定的暫行 《產品總分類》（以下簡稱CPCprov）為依據(jù)，對“法律服務”的范圍加以界定。CPCprov將法律服務納入商業(yè)服務范疇，并將之分為四類：第一，在不同法律領域的法律咨詢和代理服務；第二，在準審判庭、管理機構等的法定程序中的法律咨詢和代理服務；第三，法律文件和證明服務；第四，其他法律咨詢和信息服務［1］241。1991 年《關稅及貿易總協(xié)定》秘書處以該文件為依據(jù)編制 “GNS/W/120服務部門分類”目錄（以下簡稱GNS/W/120），成員方按照該目錄做出具體承諾并進行談判［2］11。根據(jù) GNS/W/120 服務部門分類，法律服務屬于商業(yè)服務中的專業(yè)服務，排在眾多專業(yè)服務部門之首。世貿組織服務貿易委員會1998年發(fā)布了由秘書處提供的 “法律服務背景注釋”，其中第C部分將法律服務解釋為：“各種法律領域和法定程序中的所有咨詢和代理服務?！保?］

由于GNS/W/120對于其列舉的服務部門沒有做出具體的解釋，為了幫助人們明確劃分GNS/W/120所列舉服務部門的每個分部門，CPCprov的產品代碼被分配給每個分部門［2］11。對于服務而言，CPCprov是第一部針對行業(yè)的所有產出門類做出國際分類的目錄，它可以滿足統(tǒng)計用戶和其他用戶的不同分析需求。在烏拉圭回合就《服務貿易總協(xié)定》談判期間，CPCprov已被用于確定服務類型，還被用于說明《國際收支手冊》第五版建議的國際收支服務的組成部分［2］11。為便于統(tǒng)計，CPCprov 第三部分對文件所列舉的服務產品進行了解釋性說明，其中關于“法律服務”的說明指出：第一類法律服務是指在不同法律領域的咨詢和代理服務，包括兩類：其一，與刑法相關的法律咨詢的代理服務，具體是指與刑法相關的訴訟期間的咨詢和代理服務，起草相關法律文件。通常這意味著在司法機構為刑事犯罪的當事人提供辯護服務。此外，它也包含由政府付費由私人執(zhí)業(yè)者擔任公訴人起訴刑事犯罪的法律服務。包括庭上的辯護和庭外的法律服務，后者包含刑事案件庭前準備所作法律研究和其他工作（研究法律文件，約談證人，審查警方報告及其他報告。以下同），以及與刑法相關的訴訟后的執(zhí)行工作。其二，在其他法律領域的司法程序中提供咨詢和代理服務，具體是指在起訴階段的咨詢和代理服務，起草除刑法外的其他法律方面的文件。代理服務通常包含代理一方當事人起訴或抗辯，包括庭內和庭外的法律工作。后者包含案件庭前準備所作法律研究和其他工作，以及除刑法外的其他法律方面的判決后的執(zhí)行工作。第二類法律服務是指在準審判庭、管理機構等的法定程序中提供咨詢和代理服務，具體是指在提出請求階段的咨詢和代理服務，起草與法定程序相關的法律文件。通常這意味著在法定機構（行政管理機構）為當事人提供代理服務。包括在被授權機構而非審判庭為案件雙方提供抗辯服務及相關法律服務，后者包含非司法案件庭前準備所作法律研究和其他工作，以及裁決后的執(zhí)行工作。第三類法律服務是指法律文件和證明服務，具體是指準備、起草和證明相關法律文件的服務。此類服務通常包含大量的相關法律服務，包括為起草和證明法律文件提供咨詢及為起草和證明法律文件所必需提供的各種法律服務。具體包括遺囑、婚約、商事合同、公司章程等法律文件的起草服務。第四類法律服務是指其他法律咨詢和信息服務，具體是指與當事人權利義務相關的咨詢服務和其他地方沒有進行歸類的法律信息服務諸如“escrow services and estate settlement services”等類型的服務都被包含其中①CPCprov對第四類法律服務所作解釋說明的原文本：“Advisory services to clients related to their legal rights and obligations and providing information on legal matters not elsewhere classified.Services such as escrow services and estate settlement services are included.”基于對“escrow services and estate settlement services”的理解存在難度，擬在第三部分討論。［1］242。此后，聯(lián)合國對《產品總分類》先后進行了四次修訂，分別于1998年、2004年、2008年和2015年出版了 CPC1.0、CPC1.1、CPC2.0 和 CPC2.1。其中，最新版本CPC2.1將“法律服務”的內容修改為：第一類是刑法的法律咨詢和代理服務，包括提供與刑法相關的咨詢、代理和其他相關的法律服務(辯護、尋找證據(jù)、證人、專家等)；第二類是其他法律領域的法律咨詢和代理服務，包括除刑法領域外，在民法、行政法、憲法、國際法、軍事法和其他法律領域，就司法和準司法程序提供咨詢、代理及其他相關的法律服務；第三類是法律文件和證明服務，包括兩類：其一，有關專利、版權和其他知識產權的咨詢、代理、文件起草和證明及其他相關的法律服務；其二，有關其他法律文件，如遺囑、婚約、商事合同、公司章程等的咨詢、代理、文件起草和證明及其他相關的法律服務；第四類是其他法律服務，包括兩類：其一，仲裁和調解服務，即為解決勞工和管理層之間，企業(yè)之間或個人之間的爭端進行仲裁和調解，不包括代表爭端任何一方的代理服務；其二，其他未列明的法律服務，包括“escrow services”和其他未列明的法律服務［4］。與 CPCprov 相比，CPC2.1 主要是將第一、第二類法律服務區(qū)分為刑法和其他法律領域的法律咨詢和代理服務，在第三類法律服務中增加了知識產權方面的法律文件起草和證明服務，在第四類法律服務的內容進一步明確了其他未列明法律服務包含“仲裁和調解服務”，同時刪除了“estate settlement services”。

結合世貿組織官方網站對“法律服務部門”的解釋“該部門包括就東道國法律、母國法或第三國法律、國際法提供的咨詢和代理服務，法律文件和證明服務，以及其他的法律咨詢和信息服務”［5］，可以確認，世貿組織界定的“法律服務”范圍，基本涵蓋了涉及世界各國所有法律領域以及國際法方面的所有類型的法律服務。至于世貿組織各成員是否開放法律服務市場，以及開放的范圍，則取決于成員方具體承諾的內容。

二、世貿組織成員界定的“法律服務”范圍

世貿組織《服務貿易總協(xié)定》第1條第2款將“服務貿易”界定為以下四種模式：模式(1)跨境提供，是指服務提供者在一成員方境內向另一成員方境內的消費者提供服務；模式(2)境外消費，是指服務提供者在一成員方境內向另一成員方的消費者提供服務；模式(3)商業(yè)存在，是指一成員方的服務提供者在另一成員方境內建立合營企業(yè)或專業(yè)機構向消費者提供服務；模式(4)自然人流動，是指一成員方的服務提供者到另一成員方境內提供服務。該組織各成員提交的《具體承諾減讓表》①《具體承諾減讓表》由“水平承諾”和“具體承諾”兩個部分組成。除特別指明外，“水平承諾”是對“具體承諾”中所列的所有服務部門和分部門做出的共同承諾，體現(xiàn)的是成員方在開放服務市場方面承諾的總體水平；“具體承諾”是對各具體服務部門或分部門分別作出的承諾，體現(xiàn)的是成員方在開放服務市場方面承諾的范圍。是《服務貿易總協(xié)定》的重要組成部分，成員方在該表中列明其愿意承擔市場準入和國民待遇義務的服務部門及允許的服務模式，并可以就這些服務部門及服務模式設定一些條件和限制。凡是成員方未在該表中作出承諾的服務部門，意味著相關市場沒有開放；凡是成員方在該表中已作出承諾的服務部門，意味著相關市場已經開放，且市場開放的條件以減讓表中設定的條件和限制為限。顯然，世貿組織成員在《具體承諾減讓表》中是否對法律服務部門作出承諾，以及承諾的具體內容，直接決定了該成員方是否開放“法律服務”市場以及開放“法律服務”的范圍。

從成員方提交的《具體承諾減讓表》來看，世貿組織現(xiàn)有的164個成員中有91個成員對法律服務部門做出了具體承諾。從承諾的具體內容來看，91個成員主要在市場準入方面從法律服務領域和法律服務形式兩方面設定限制條件，在國民待遇方面則通常沒有另設限制條件。但也有少數(shù)成員未承諾給予外國服務提供者以國民待遇。具體承諾情況如下：

1.在法律服務領域方面設定市場準入限制條件的情形。在承諾開放法律服務市場的91個世貿組織成員中，明確表示不允許外國服務提供者提供涉及東道國法律服務的成員有49個；對外國服務提供者涉及的法律領域未作限制的成員有34個，其他成員則或者不允許提供第三國的法律服務，或者只允許提供國際法方面的服務等等。但所有對法律服務做出具體承諾的成員都允許外國服務提供者提供涉及國際法的法律服務，盡管個別成員對國際法服務領域也加以限制，如歐盟將國際法服務限制為國際公法服務，不包含國際私法領域的服務。

2.在法律服務形式方面設定市場準入限制條件的情形②因《服務貿易總協(xié)定中》只有少數(shù)國家在法律服務中對公證服務作出具體承諾，故所介紹的各國關于法律服務形式的具體承諾省略了公證服務的承諾情況。。在作出具體承諾的91個成員中，大多數(shù)成員在其允許外國法律服務提供者進入的領域內對法律服務形式沒有限制，但也有一些成員對此加以限制。一些成員不允許外國法律服務提供者提供出庭代理的法律服務，如美國、愛沙尼亞、保加利亞、巴拿馬、日本、帕勞、利比里亞；一些成員對起草法律文書或為出庭準備法律文件加以限制：如亞美尼亞、巴拿馬、越南、帕勞、利比里亞等成員限制外國法律服務提供者起草法律文書，日本、保加利亞等成員限制外國法律服務提供者為出庭準備法律文件。

對于模式(1)和模式(2)形式的法律服務貿易，91個世貿組織成員在市場準入和國民待遇方面的限制相對較少，其中有73個成員在市場準入和國民待遇方面完全沒有任何限制，其他成員則從不同角度設置一定的限制條件。例如，有些成員對模式(1)的市場準入進行限制，如阿爾巴尼亞、阿根廷、瑞典、日本和瓦努阿圖；有些成員對模式(1)的國民待遇進行限制，如奧地利、瑞典；還有個別成員對模式(2)的市場準入和國民待遇都進行限制，如日本；也有成員只是對模式(1)中的起草法律文件服務不作承諾，如法國、葡萄牙、斯洛文尼亞，或者對模式(1)和模式(2)中的法律文件和證書服務都不作承諾，如巴巴多斯島。對于模式(4)，大多數(shù)成員無論是在市場準入還是國民待遇方面都沒有作出具體承諾,或只作水平承諾。

從世貿組織成員對境內法律服務市場開放所作承諾的內容來看，164個世貿組織成員中有73個成員沒有開放法律服務市場，已經開放該市場的91個成員承諾的內容完全是根據(jù)自身的具體情況，在世貿組織界定的“法律服務”范圍內進行選擇的結果。這91個成員中除新西蘭、智利、特立尼達和多巴哥等極少數(shù)成員外，絕大多數(shù)成員都允許外國服務提供者就其母國法提供法律服務，但在外國服務提供者能否提供與東道國(地區(qū))法律相關的服務問題上，則有過半數(shù)成員是不允許的。此外，各成員還對外國服務提供者提供法律服務的形式進行了各種限制。顯然，世貿組織成員對開放法律服務市場所作具體承諾明顯縮小了世貿組織界定的“法律服務”范圍，更重要的是，由于各成員所作具體承諾內容的差異，“法律服務”的范圍在不同成員方境內存在明顯的差異。由此，在開展國際法律服務貿易時，必須首先明確接受服務一方對跨國 “法律服務”范圍的界定，確保所提供的“法律服務”在該成員允許的范圍之內，以避免不必要的風險和損失。

三、我國現(xiàn)行統(tǒng)計制度對“法律服務”范圍的界定存在不足，待完善

(一)我國現(xiàn)行國際服務貿易統(tǒng)計制度對“法律服務”范圍的解釋存在不足

2010年8月1日起施行的《國際服務貿易統(tǒng)計制度》是我國統(tǒng)計服務進出口情況的法律依據(jù)。在該文件中，由商務部和國家統(tǒng)計局制作的《其他商業(yè)服務進出口情況》基層報表(以下簡稱《服貿統(tǒng)基8表》)的“填表說明”中對“法律服務”范圍進行了界定。從其內容看，我國在該制度中直接采用了聯(lián)合國、歐洲共同體委員會、國際貨幣基金組織、經濟合作與發(fā)展組織、聯(lián)合國貿易發(fā)展會議和世界貿易組織等國際組織共同編制的《國際服務貿易統(tǒng)計手冊》對“法律服務”范圍的界定標準?！秶H服務貿易統(tǒng)計手冊》規(guī)定：“Legal services covers legal advisory and representation services in any legal,judicial and statutory procedures;drafting services of legal documentation and instruments;certification consultancy;and escrow and settlement services”。我國《服貿統(tǒng)基8表》的“填表說明”關于“法律服務”的內容恰恰就是此段文字的中文譯本“法律服務包括任何法律、司法和法定程序中的法律咨詢和代理服務、法律文件和文書的起草服務、證明咨詢服務和暫交第三者保存和結算服務”。然而，在這段文字列舉的“法律服務”類型中，“暫交第三者保存和結算服務”(對應的英文原文為escrow and settlement services)并非是法律界公知公認的服務類型，以至于該類法律服務究竟是怎樣一種法律服務，我國大多數(shù)業(yè)內人士并不清楚。

如前所述，聯(lián)合國CPCprov將商業(yè)服務產品中的法律服務分為四類，其中第四種類型的法律服務產品為 “Other legal advisory and information services，services such as escrow services and estate settlement services are included ”， 顯然，CPCprov在作此分類時，是以escrow services and estate settlement services為例說明“其他法律咨詢和信息服務”這一類型的法律服務產品的內涵?！秶H服務貿易統(tǒng)計手冊》則直接以 escrow services and settlement services(即上述的“暫交第三者保存和結算服務”)作為法律服務產品類型，替代抽象的“其他法律咨詢和信息服務”。

2015年出版的CPC2.1已將escrow services and estate settlement services精簡為escrow services。但escrow services具體是指何種類型的法律服務，目前在我國尚未有相關規(guī)定，實踐中也未形成統(tǒng)一的認知。Escrow起源于美國加州的中間人制度，發(fā)源于美國的不動產交易。1947年美國加利福尼亞州ESCROW LAW的實施，標志著這一制度的正式確立。該制度是指中立第三方接受委托，管理契約價款、契據(jù)、文件、各項單據(jù)、檢驗報告，計算當事人所應付的各項稅款、保險費，有時也可按照要求開展所有權調查、他項權清查等業(yè)務，待契約約定的各項條件成就后，將契據(jù)和價款分別交給買賣雙方的一種特殊的第三方服務模式。在美國，律師事務所是Escrow服務的主要提供者，其服務流程及費用的計算方法相當細致，有章可循［6］。

Escrow服務起源于不動產交易服務的事實或許可以用來解釋為什么聯(lián)合國《產品總分類》在解釋 “法律服務”的范圍時以“escrow services and estate settlement services”為例來說明其他法律咨詢和信息服務所包含的法律服務類型。但這一法律服務產品目前在我國法律服務領域并不多見，在立法上也沒有相應的規(guī)定。從某種意義上而言，這一狀況不利于此類法律服務產品在我國的形成和發(fā)展，對不斷提升我國的國際法律服務貿易發(fā)展水平無疑具有消極影響。

（二）建立Escrow法律制度，明確我國貿易統(tǒng)計制度“法律服務”的范圍

Escrow法律服務方式早在20世紀90年代就已經引起國內律師的關注，但這一服務方式至今在國內法中還無法找到一個可以準確反映其內涵的相應法律術語。中國內地關于Escrow的稱謂目前有很多，如所有權保留合同、公證托管制度、第三方托管、有條件支付、履約保證、信托付款服務、代管服務等，香港和澳門的法律人則將其音譯為“艾士庫”或“埃斯克羅”［7］，為結束這一混亂狀態(tài)，有必要通過立法確認該法律服務方式并統(tǒng)一其中文稱謂。由于Escrow是基于買賣雙方互不信任而產生的由第三方暫時代為保管雙方契據(jù)及資金直至雙方約定的條件達成后，再由第三方按要求將契據(jù)及資金分別交給買方和賣方的特殊制度，在該服務方式的運轉過程中必然會圍繞資金管理而產生第三方資質認定、對第三方的監(jiān)管及關于第三方的權限和責任的界定等一系列法律問題，在缺乏國家法律規(guī)定的情況下開展此項業(yè)務無疑會給第三方帶來難以預測的法律風險。正因為如此，即使在客戶找上門請求提供Escrow服務的情況下，我國很多律師事務所也基于謹慎而婉拒，這顯然不利于此類法律服務貿易在我國的發(fā)展，更為重要的是，由于缺乏此類服務的支持，買賣雙方互不信任的問題難以解決，最終還可能導致已形成意向的國際貿易行為歸于失敗。顯然，建立Escrow服務制度對于促進我國國際服務貿易的發(fā)展具有極其重要的現(xiàn)實意義，對于已開展Escrow服務業(yè)務的機構也能起到很好的規(guī)范作用，從而有效防范法律風險。

更為重要的是，我國《國際服務貿易統(tǒng)計制度》中《服貿統(tǒng)基8表》的“填表說明”關于“法律服務”范圍的解釋，采用的是《國際服務貿易統(tǒng)計手冊》中的相關內容，其中“暫交第三者保存和結算服務”究竟是指怎樣的法律服務，亟需解釋說明。建議相關部門盡快在我國建立Escrow制度，明確“暫交第三者保存和結算服務”法律服務的具體內涵，推動此項法律服務業(yè)務在我國的開展，提升我國法律服務貿易產業(yè)的發(fā)展水平。