刑事審判中法官庭外調(diào)查的現(xiàn)狀與反思

劉大元

摘要：本文考察我國及主要西方國家關(guān)于刑事法官庭外調(diào)查權(quán)的規(guī)定，將其分別置于不同訴訟模式之中予以分析，對刑事法官庭外調(diào)查權(quán)利弊進行分析論證。重點探討在立法上如何完善法官庭外調(diào)查的規(guī)定：其一，明確限制庭外調(diào)查的范圍，即控辯雙方提供但是有疑問的證據(jù)及辯護方申請的對被告人有利的證據(jù)。法官無權(quán)依職權(quán)主動調(diào)取新的證據(jù)，尤其是不利于被告人的證據(jù)；其二，明確規(guī)定法官庭外調(diào)查包括詢問證人、被害人等方式，應(yīng)當通知控辯雙方到場；其三，明確規(guī)定所調(diào)取的證據(jù)材料一律由法官在法庭出示，控辯雙方發(fā)表意見。

關(guān)鍵詞：庭外調(diào)查權(quán)； 職權(quán)主義訴訟模式； 當事人主義訴訟模式； 證據(jù)

中圖分類號：DF793文獻標志碼：Ａ

由于我國目前控辯雙方訴訟地位及訴訟能力的區(qū)別，辯護方往往處于相對弱勢的地位；加之實踐中控訴方行使職權(quán)的片面性,(1)法官往往從查明事實真相的角度出發(fā)，追求司法公正，積極行使庭外調(diào)查權(quán)。我國的刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對此也予以肯定。但是由于法律的規(guī)定較為原則，從而在司法實踐中做法不一，進而導致執(zhí)法不公，甚至孳生司法腐敗。筆者試圖通過對法官庭外調(diào)查權(quán)的實證考察，分析其利弊，從而建議立法上對此問題進行明確規(guī)定，進而堵塞漏洞，實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

一、刑事審判中法官庭外調(diào)查權(quán)的比較考察

1. 我國刑事審判中法官庭外調(diào)查的現(xiàn)狀

我國1979年《刑事訴訟法》屬職權(quán)主義訴訟模式，賦予法官廣泛的庭外調(diào)查權(quán)。根據(jù)該法第108條、第109條的規(guī)定，人民法院對于公訴案件審查后，對主要事實不清、證據(jù)不足的案件，既可以退回檢察院補充偵查，也可以自己進行勘驗、檢查、搜查、扣押和鑒定；根據(jù)該法第123條第2項的規(guī)定，在庭審過程中，合議庭認為證據(jù)不充分，或者發(fā)現(xiàn)新的事實，可以退回檢察院補充偵查或者自行調(diào)查；另根據(jù)126條的規(guī)定，對于缺乏罪證的自訴案件，人民法院也可以進行調(diào)查。法官的這種庭外調(diào)查權(quán)是當時強職權(quán)主義訴訟模式的集中表現(xiàn)，具有明顯的時代特征。[1]

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》吸取了當事人主義的部分精神，在保留法官庭外調(diào)查權(quán)的同時，作出了相應(yīng)的限制。第158條規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。”最高人民法院的司法解釋對此予以基本一致的規(guī)定。(2)通過這一規(guī)定可見，現(xiàn)行《刑事訴訟法》取消了法官審前庭外調(diào)查權(quán)，保留了庭審過程中的庭外調(diào)查權(quán)，法官庭外調(diào)查的權(quán)力仍然具有法律根據(jù)，庭外調(diào)查的行為符合法律的規(guī)定。在當前的司法實踐中，法官行使庭外調(diào)查權(quán)具有一定的普遍性。因為，在我們的司法實踐中，辯護方由于其特殊的訴訟地位，決定了其庭外調(diào)查的能力十分有限，難以自行保護其合法權(quán)益。盡管法律規(guī)定公訴機關(guān)舉證時，不僅要出示對被告人不利的證據(jù)，也要出示對被告人有利的罪輕的證據(jù)。但是，出于訴訟地位的考慮，公訴機關(guān)往往不會收集、出示有利于被告人的證據(jù)。在有些案件中，公訴機關(guān)出示了證明基本案件事實的證據(jù)，但是對于證明被告人累犯、自首、立功等事實的證據(jù)卻怠于出示，影響到對被告人的量刑。這種情況下，法官就必須有所作為。

根據(jù)當前的司法實踐，法官的庭外調(diào)查行為主要表現(xiàn)為以下幾個方面。第一，公訴機關(guān)出示的證據(jù)不穩(wěn)定，或者證據(jù)之間存在矛盾，法官往往為了查明案件真相，對相關(guān)的證據(jù)材料進行核實，從而實現(xiàn)內(nèi)心的確信，最終決定證據(jù)的采信。第二，辯護方（含被告人）提供證據(jù)線索，但是沒有自行收集證據(jù)的條件或者能力，法官利用自己職權(quán)的優(yōu)勢，調(diào)查相關(guān)證據(jù)材料，這些證據(jù)往往有利于被告人。第三，案件事實存有疑問，難以認定，控辯雙方均未出示證據(jù)材料或者申請法庭調(diào)取相關(guān)證據(jù)材料，法官從查明案件事實的角度，依職權(quán)采取相應(yīng)的手段，獲取相關(guān)的證據(jù)材料。

2. 主要西方國家刑事法官庭外調(diào)查權(quán)比較

“在采取職權(quán)主義訴訟的國家，法官的證據(jù)調(diào)查權(quán)既包括庭內(nèi)調(diào)查也包括庭外調(diào)查，而庭外調(diào)查不僅可以在法庭審理過程中休庭進行，也可以在審前庭審準備階段進行?！盵2]這一做法的理論基礎(chǔ)是“法官有澄清案件之義務(wù)?！盵3]如法國刑事訴訟法不僅規(guī)定了預(yù)審法官具有廣泛的庭外調(diào)查權(quán)，而且審判法官同樣具有庭外調(diào)查權(quán)。(3)其刑事訴訟法第156條規(guī)定：“任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü?，在案件出現(xiàn)技術(shù)方面問題時，可以根據(jù)檢察院的要求，或者依自己職權(quán)，或者一方當事人的要求，命令進行鑒定。”第283條規(guī)定“審判長如果認為預(yù)審尚不完整，或者在預(yù)審之后發(fā)現(xiàn)新的情況，可以命令進行他認為需要的任何偵查行為?！钡?10條規(guī)定：“審判長享有自由裁量權(quán)，可以憑自己的榮譽和良心，采取自己認為有助于查明真相的任何措施?！蓖瑯?，德國刑事訴訟法第173條第3項規(guī)定：“為了作裁判準備，法院可以命令調(diào)查并囑托一名受托或者受命法官進行調(diào)查。”第221條規(guī)定：“審判長可以依職權(quán)命令調(diào)取證據(jù)?！钡?44條第2項規(guī)定：“為了調(diào)查事實真相，法院應(yīng)當依職權(quán)將證據(jù)調(diào)查延伸到所有的對于裁判具有意義的事實、證據(jù)上?！?/p>

“英美法因為實行徹底的當事人主義，對于訴訟進行中的證據(jù)調(diào)查，屬于當事人的職責。當事人對其所主張的事實是否真實，負有舉證責任，陪審員或法官居于公平第三者的立場，以訴訟雙方提出的證據(jù)作為資料，進行判斷?！C人應(yīng)當由當事人自行傳喚，進行詢問，很少由法官依職權(quán)進行傳喚?！盵4]在當事人主義訴訟模式下，推崇的是“積極的當事人，消極的法官”這樣一種模式，“法官是中立、超然和公正司法的標志，”[5]行使消極的裁判權(quán)，一般不允許法官在法庭上主動對證據(jù)進行調(diào)查，而是由控辯雙方進行交叉詢問，查明案件的真相。在這種法官庭內(nèi)調(diào)查都受到嚴格限制的訴訟模式下，更不允許其法官在法庭之外單方對證據(jù)進行調(diào)查。

“在從職權(quán)主義轉(zhuǎn)向當事人主義訴訟的國家，如日本、俄羅斯等國，在轉(zhuǎn)型的過程中保留了一定的職權(quán)主義因素，即在一定程度上保留了法官的證據(jù)調(diào)查權(quán)，但為避免法官在審前形成預(yù)斷，均否定法官的審前證據(jù)調(diào)查權(quán)?！盵2]307根據(jù)日本刑事訴訟法第99－147條的規(guī)定，日本的法官享有廣泛的庭外調(diào)查權(quán)，調(diào)查方式包括扣押及搜查、勘驗、詢問證人、鑒定等。日本刑事訴訟法第298條規(guī)定：“檢察官、被告人或者辯護人可以請求法庭對證據(jù)進行調(diào)查。法庭認為必要時，可以依照職權(quán)對證據(jù)進行調(diào)查?！备鶕?jù)俄羅斯刑事訴訟法第283條、第284條、第287條、第288條、第290條的規(guī)定，法官可以根據(jù)控辯雙方申請或者依職權(quán)決定進行司法鑒定、對物證的勘驗、對地點和房舍的勘驗、偵查試驗、檢驗。與法、德的職權(quán)主義訴訟不同，日本和俄羅斯的法律都規(guī)定法官在庭外調(diào)查證據(jù)的時候不能單方秘密進行，訴訟雙方當事人有權(quán)在場。

3. 比較分析

通過前文的分析，尤其是對當前主要西方國家的法官庭外調(diào)查權(quán)的分析可見，由于訴訟模式及價值取向的不同，完全決定了法官庭外調(diào)查權(quán)的有無及程度的大小。在對抗式訴訟模式中，代表國家的追訴方被當事人化，其哲理內(nèi)核是一個人當且僅當被一個公正、理性的程序證明違反了某一特定法時才受懲罰。因此其程序設(shè)計是希望在裁判者中立的前提下實現(xiàn)控辯平衡，訴訟規(guī)則偏重于規(guī)范權(quán)力、保障被追訴人的權(quán)利，從而最終實現(xiàn)被告人獲得公正審判。相對于對抗式訴訟，在改造糾問式基礎(chǔ)上形成的職權(quán)主義更偏重于利用職權(quán)查明案件真實，因此，其具體訴訟制度的設(shè)計并不是強調(diào)國家與被追訴人之間的對抗，不僅偵訴機關(guān)權(quán)力相對于對抗式較為活躍，而且審判機關(guān)也是積極利用職權(quán)查明事實，同時被追訴人的權(quán)利相對較小。[1]241-242我國的刑事訴訟法兼有職權(quán)主義和當事人主義的特點，仍然強烈地保留著職權(quán)主義模式的痕跡，法官的庭外調(diào)查權(quán)受到的限制較小甚至沒有。探討哪一種訴訟模式的好壞本身沒有實質(zhì)意義。將兩種訴訟模式相比較，“要帶著這樣兩個問題。第一，這些制度獲得實體公正能力的比較；第二，這些制度獲得程序公正的能力和整個司法制度合法性的比較？”[5]85現(xiàn)在需要做的，則是我國當前法官庭外調(diào)查是否適合我們當前的司法實踐，當上述兩個問題發(fā)生沖突時，如何解決以及立法上如何完善的問題。

二、刑事審判中法官庭外調(diào)查權(quán)的利弊分析

法官行使庭外調(diào)查權(quán)，有利有弊。這就需要我們對法官庭外調(diào)查制度進行完善，通過合理合法的立法、司法活動，使其符合法治的要求。

1. 刑事審判中法官庭外調(diào)查之利

審判工作的最高價值是公正。公正的內(nèi)涵包括程序公正和實體公正。要做到實體公正，必須徹底的查明案件事實，做到實事求實，在正確的查明案件事實的基礎(chǔ)上，正確地運用法律，從而得出正確的結(jié)論。這也是刑事訴訟法“懲罰犯罪，保護人民”目的的體現(xiàn)。作為案件的訴訟當事人，作為一般的社會公眾，最為關(guān)心的莫過于實體公正。老百姓心中自有自己的自然法則，對于一個社會現(xiàn)象、社會事件，都有自己的評判標準。不論一種訴訟模式、訴訟程序在其他方面多么完美，如果其不能查明案件真相，經(jīng)常出現(xiàn)冤假錯案或者放縱犯罪分子，都是人們不能接受的。如果法官沒能夠查明案件真相（即客觀事實），依據(jù)法律事實得出結(jié)論，自然難以做到實體公正，影響到利益主體的利益，被告人可能因此得不當之利，逃脫法律得制裁；也可能因此遭不當之災(zāi)，受到錯誤追究。而這些正是違背實體公正原則的，也違背了法治理念。

法官庭外調(diào)查，有利于查明案件真相，這也是職權(quán)主義國家強調(diào)法官庭外調(diào)查權(quán)的重大理由。職權(quán)主義訴訟模式以查明案件真相為重大訴訟目標，法官在收集證據(jù)、出示證據(jù)、認定證據(jù)方面，均發(fā)揮著積極的作用?！霸诜ü贀碛型ネ庹{(diào)查權(quán)得情況下，法官有責任運用職權(quán)查明案件的實體真實，直接展開調(diào)查，查清案件事實，更有利于準確定罪量刑和保護無辜?！盵6]一般認為，處于中立地位的法官比承載控訴職能的公訴機關(guān)和承載辯護職能的被告方更加客觀，更適合做公正的調(diào)查。尤其是在案件進入法庭審理階段，案件的爭議焦點已經(jīng)明朗，控辯雙方單方面進行的庭外調(diào)查往往會使對方產(chǎn)生懷疑，法官在證據(jù)采信時往往也猶豫不定。如果由法官親自進行庭外調(diào)查，容易得到控辯雙方的認同。尤其是對于證人證言、被害人陳述這樣的言詞證據(jù)，證據(jù)調(diào)取者的主觀傾向性往往會直接影響證言的內(nèi)容，由處于中立地位的法官不帶任何傾向性的進行調(diào)查更容易得到真實的答案，從而有助于查明案件真相。正是基于這樣的考慮，有學者認為，“在目前的實踐狀況下，在刑訴法其他方面沒有相應(yīng)修改的情況下，如確立沉默權(quán)、證據(jù)展示制度、證人出庭作證規(guī)則，重構(gòu)偵查模式與結(jié)構(gòu)，重新定位公訴機關(guān)的性質(zhì)與地位等定，法官的庭外調(diào)查權(quán)非但不能限制、削弱反而應(yīng)當大力加強，以確保司法公正，保證案件質(zhì)量?！盵7]

2. 刑事審判中法官庭外調(diào)查之弊

但是，正如前文所說，司法的公正，既有實體公正的一面，同時具有程序公正的一面?！靶淌略V訟的目的不僅僅在于查明案件的真實，而且在于實現(xiàn)訴訟程序的公正。”[4]47法官的中立地位已經(jīng)成為了社會的普遍期待。中立原則要求作為裁判者的法官在控辯雙方之間嚴守中立，對任何一方不存在偏見，這就要求，法官在訴訟過程中，對案件事實的認定應(yīng)當建立在控辯雙方舉證、質(zhì)證的基礎(chǔ)上，對雙方的證據(jù)和意見予以同等的考慮?；谶@樣的意見，就要求裁判者擺脫其訴訟參與者的角色，不能既做裁判員又做運動員，角色應(yīng)當單一化。在刑事訴訟模式中，控辯審三方應(yīng)當組成一個等邊三角形，法官對于控辯雙方保持同樣的距離和角度。

法官中立原則，要求法官在刑事訴訟過程中，不得實施有利于訴訟一方的行為，而且，從維護法官中立形象的要求出發(fā)，法官也不得實施足以讓訴訟一方對其中立形象產(chǎn)生懷疑的行為。具體到庭外調(diào)查問題而言，一方面，法官不能實施有利于訴訟一方的庭外調(diào)查行為。庭外調(diào)查的目的或者結(jié)果往往都會影響案件的處理結(jié)果，或者有利于控方如法官關(guān)于被告人系累犯的調(diào)查，或者有利于辯方如法官關(guān)于被告人系未成年人、立功的調(diào)查。否則，法官的訴訟角色就成了訴訟一方的幫助者，與其中立地位不符。另一方面，即便法官系出于中立的地位考慮，公正地不帶任何偏見地進行證據(jù)調(diào)查（如關(guān)于被告人的刑事責任能力的調(diào)查），但是也會讓訴訟一方或者雙方產(chǎn)生懷疑，這種嫌疑的存在，客觀上仍然會影響法官的中立形象。有學者認為，“法官庭外調(diào)查并不一定有利于查明客觀真相，卻不可避免地損害了審判的公正性，這種可能地實體真實的實現(xiàn)是以程序正義的必然損害為代價的。因此，法官庭外調(diào)查權(quán)的存在是與刑事訴訟價值的實現(xiàn)相沖突的。刑事訴訟法應(yīng)當取消法官的庭外調(diào)查權(quán)?！盵8]

3. 綜合分析

通過前文的分析可見，單純的評價法官庭外調(diào)查是好是壞，并沒有實質(zhì)的異議，對此應(yīng)當采取一分為二的態(tài)度，既考慮到其有利于維護實體公正的一面，又要考慮其破壞法官中立地位的一面。且采取當事人主義訴訟模式的國家并不是認為自己的訴訟模式只注重程序而不注重案件事實的查明，反而會認為控辯平等對抗、法官居中裁判的訴訟程序“比其他非控辯式訴訟程序更能廣泛的搜尋證據(jù)和發(fā)現(xiàn)事實。因為控辯雙方都竭力想贏取案件，他們都希望挖掘?qū)λ麄儼讣钣欣氖聦?。?[5]79且當事人最了解案情。最為關(guān)鍵的問題在于，在當前的司法環(huán)境之下，如何解決二者的矛盾，兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重，進行正確的取舍，犧牲較小的利益保全較大的利益，從而使我們的法官庭外調(diào)查行為在不過重影響其中立地位的前提下，對于查明案件事實獲得實體公正有所裨益。

三、刑事審判中法官庭外調(diào)查的立法完善

筆者認為，現(xiàn)行法律的規(guī)定，是有限的賦予法官庭外調(diào)查權(quán)。但是，由于法律規(guī)定的概括性，造成了司法的極不統(tǒng)一。不同的人按照不同的理念及不同的立場，不同地解釋現(xiàn)行法律的規(guī)定。這樣的法律規(guī)定，往往會成為法官推卸責任或者濫用職權(quán)的保護傘。筆者認為，刑事訴訟立法應(yīng)當充分考慮司法的現(xiàn)狀，對法官庭外調(diào)查問題做出具體的、可操作性的規(guī)定。具體的說，應(yīng)當在以下三個方面予以明確。

1. 明確界定法官庭外調(diào)查的范圍

法官的庭外調(diào)查權(quán)應(yīng)當是有限的，法官不能隨心所欲地實施庭外調(diào)查行為。筆者認為，應(yīng)當限定在以下兩個方面。

第一，庭審中有疑問的證據(jù)。這些證據(jù)本身屬于控辯雙方提供的證據(jù)，通過庭審質(zhì)證，對其真實性存在疑問，法官為了確定其真?zhèn)?，以便于法庭是否采納，可以進行庭外調(diào)查，從而發(fā)現(xiàn)案件事實。比如強奸案件中，被害人關(guān)于被告人違背其意志與其發(fā)生行為性關(guān)系的陳述，當庭受到了被告人的有力質(zhì)疑，這就影響到是否采納此份陳述，進而影響案件事實的認定。如果由控辯雙方的一方進行庭外調(diào)查，其往往難以避免主觀傾向性，不利于案件客觀真實的發(fā)現(xiàn)。通過法官這一中立方進行庭外調(diào)查，可以不偏不倚地了解案件事實，往往也容易為控辯雙方所接受。對于諸如此類的庭外調(diào)查，從實體上說，有利于查明案件事實，從程序上說不會影響法官的中立地位，因為其不是法官庭外調(diào)查新的證據(jù)材料。

第二，經(jīng)辯護方申請的有利于被告人的證據(jù)。雖然訴訟法及相關(guān)司法解釋均規(guī)定，公訴機關(guān)應(yīng)當全面收集證據(jù)，既包括不利于被告人的，也包括有利于被告人的。但是在司法實踐中，公訴機關(guān)往往不重視收集有利于被告人的證據(jù)材料。而由于我國的訴訟實踐中，對于刑事被告人來說基本上采取的是以逮捕為原則，以保釋為例外的做法，只有少數(shù)不宜羈押的被告人或者對案件事實沒有爭議的罪行較輕刑事案件的被告人才能夠獲得取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住，大量地被告人在案發(fā)以后直至判決均被羈押，無法調(diào)查取證。(4)同時辯護人參與訴訟的案件較少，(5)且辯護人調(diào)查取證具有諸多障礙。[10]181-188所以辯護方獲取證據(jù)的能力極為有限。以立功為例，被告人在庭審中稱自己在偵查階段有揭發(fā)他人犯罪的立功表現(xiàn)。根據(jù)訴訟法的規(guī)定，法庭應(yīng)當建議公訴機關(guān)補充相關(guān)證據(jù)材料。(6)但是如果公訴機關(guān)不補充相關(guān)證據(jù)材料，法院并沒有相關(guān)的強制性措施。對此的做法，無外乎兩種，其一是就現(xiàn)有證據(jù)不認定被告人的立功情節(jié)，這樣的后果對于被告人無疑是不公正的；其二，擔當當事人的角色，進行庭外調(diào)查，這樣能夠做到實體公正，但是勢必影響到法官的中立地位。但是兩相比較，筆者認為，在這種情況下，法官應(yīng)當進行庭外調(diào)查，以彌補辯護方舉證能力的有限性，從而實現(xiàn)控辯平衡，進而實現(xiàn)司法公正。相應(yīng)地，辯護方?jīng)]有申請的情況下，法官原則上不得依職權(quán)庭外調(diào)查新的證據(jù)。因為我國的刑事訴訟法沒有賦予法官依職權(quán)調(diào)取新的證據(jù)的權(quán)利，只能核實已有證據(jù)。在辯護方申請的情況下，法官庭外調(diào)查新的證據(jù)只是辯護方調(diào)查取證權(quán)的延伸及保障，不具有獨立的意義，所以不違反法律的規(guī)定。作為例外的情況，合議庭通過開庭審理，認為被告人可能系限制刑事責任能力或無刑事責任能力的精神病人的，可以在沒有申請的情況下，依職權(quán)進行司法鑒定，符合公正的要求。因為我們沒法要求一個存在精神疾病的人申請對自己進行鑒定。

對于法官庭外調(diào)查權(quán)的如此限制，就排除了法官庭外進行對被告人不利調(diào)查的權(quán)力。我國的刑事訴訟法具有較強的職權(quán)主義的色彩，公訴機關(guān)的權(quán)力相對于辯護方具有絕對的優(yōu)勢。如果公訴機關(guān)舉證不力，法院根據(jù)法律真實所認定的事實與客觀真實會有所區(qū)別，得出的結(jié)論也必然有利于被告人。在公訴機關(guān)不補充相關(guān)證據(jù)的情況下，如果法官為了查明案件真相進行庭外調(diào)查，有利于查明客觀真實，進而作出被告人有罪或者判處較重之刑的判決。這一方面嚴重影響到法官的中立地位，同樣會養(yǎng)成公訴機關(guān)的依賴心理。法官可以就現(xiàn)有證據(jù)作出判決，且不違反定罪量刑的法定標準。因為，“客觀真實是對有罪判決或者說有罪認定的要求。”[4]53比如在一起非法行醫(yī)案中，公訴機關(guān)指控非法行醫(yī)致人死亡，只提供了死因鑒定，從中完全看不出該死亡結(jié)果與被告人行為之間的因果關(guān)系。公訴機關(guān)不進行因果關(guān)系鑒定，辯護方自然就不要求進行相應(yīng)的鑒定。因此，認定非法行醫(yī)致人死亡就沒有證據(jù)支持。這樣的案件公訴機關(guān)不提供因果關(guān)系鑒定結(jié)論，必然要承擔舉證不力的后果，即不能認定非法行醫(yī)致人死亡，如果構(gòu)成非法行醫(yī)情節(jié)嚴重，則按照該量刑幅度量刑。法院就不應(yīng)當進行庭外調(diào)查，求證二者之間有無因關(guān)關(guān)系，完全可以按照法律真實的要求，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認定，公訴機關(guān)關(guān)于致人死亡的指控不能成立。

2. 明確法官庭外調(diào)查的方式

針對刑事訴訟法第158條的規(guī)定，存在兩種不同的理解。一種觀點認為，法官庭外調(diào)查的行為僅限于法定的六種形式，排除了詢問證人等形式。[9]其主要理由在于刑事訴訟法對此做了明確規(guī)定，如果可以超過這六種形式，那么刑事訴訟法第158條第2款的規(guī)定就沒有必要。也有學者另辟蹊徑，認為法官庭外調(diào)查采用詢問人證的措施缺乏法律依據(jù)，但是從實踐中看有其合理性，所以認為，“在法制原則的限制和司法實踐的需要之間，可以考慮試用某種不違背法律的變通方法，借鑒英美庭外視察程序法理，外出開庭，在普通法庭外的適當?shù)胤皆僭O(shè)法庭空間，換言之，與法庭上的開庭基本一致?！盵10]198-190筆者認為，法官的庭外調(diào)查權(quán)應(yīng)當不僅局限于法定的這六種形式。法律的規(guī)定在此具有舉重以明輕的效果。而且，刑事訴訟法第156條第2款規(guī)定：“審判人員可以詢問證人、鑒定人?！贝藯l的規(guī)定賦予了法官庭審詢問證人的權(quán)力。將此條的規(guī)定與第158條的規(guī)定相結(jié)合，應(yīng)當說，這種規(guī)定自然適用于庭外調(diào)查。刑事訴訟法之所以規(guī)定了六種形式，是因為這幾種形式具有較強的偵查性，而且在庭審階段對此沒有規(guī)定，所以在庭外調(diào)查階段對此做了專門規(guī)定。對此，通過“可以”一次可以看出立法的原意。再者，從司法實踐的角度看，法官庭外詢問人證的方式，是最為常見也最為需要的一種方式。因為合議庭對證據(jù)有異議，最主要的就是表現(xiàn)為證人證言等言詞證據(jù)不穩(wěn)定或者不一致，需要核實。(7)而且這些帶有人的主觀性的內(nèi)容，由處于中立地位的法官予以核實也最為必要。(8)由于司法實踐中，對此條款的理解存在較大爭議，而這一爭議事關(guān)重大，就需要在立法上進行明確，將詢問證人、被害人的方式吸納入法條。

關(guān)于法官進行庭外調(diào)查是否需要通知控辯雙方到場，刑事訴訟法未做規(guī)定。最高人民法院的《解釋》第154條規(guī)定：“必要時，可以通知檢察人員、辯護人到場?！倍罡呷嗣駲z察院《刑事訴訟規(guī)則》第345條規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問并在休庭后進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)的，人民檢察院應(yīng)當依法進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)上述活動有違法情況的應(yīng)當提出糾正意見?！庇纱丝梢?，根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，法官進行庭外調(diào)查時是否通知控、辯雙方到場，由法官自行決定。那么，如果法官不通知控、辯雙方當場，檢察院又如何監(jiān)督呢。筆者認為，雖然我國的檢察機關(guān)具有法律監(jiān)督只能，但是在某一具體案件進入法庭審判程序之后，應(yīng)當“弱化檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能?！盵13]因為在具體的刑事訴訟活動中，檢察機關(guān)只是訴訟的參與一方，與辯護方具有同等的訴訟地位，如果強調(diào)了檢察機關(guān)的監(jiān)督職能，必然破壞訴訟關(guān)系，且有可能影響審判權(quán)的獨立行使。究竟法官進行庭外調(diào)查時是否需要通知控辯雙方到場，存在分歧。筆者認為，為了維護法官的中立形象，避免司法不公正的嫌疑，法官進行庭外調(diào)查時均應(yīng)當通知控、辯雙方到場，而控、辯雙方可以自行決定是否到場，一方或者雙方不到場，不影響庭外調(diào)查的進行。因為，法官進行庭外調(diào)查屬于調(diào)查行為，而不是偵查行為，作為審判階段的訴訟行為，應(yīng)當維護控辯審三方的訴訟結(jié)構(gòu)，確保程序公開。刑事訴訟法如果將是否通知公訴人、辯護人到場進行明確規(guī)定，將不再存在上述爭議。

3. 明確規(guī)定法官庭外調(diào)查得來的證據(jù)如何使用。

當前，對此問題同樣存在分歧，有的認為不需要經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證，直接作為定案的依據(jù)，所以有人認為，“實踐中……法官在庭外調(diào)查核實所得的證據(jù)往往都直接作為法官認定案件事實的根據(jù)，而不是經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)證和辯論?！盵2]310這種意見，違反了法律的規(guī)定，(9)在司法實踐中也鮮有支持者。問題在于，法官庭外調(diào)查的證據(jù)以何種方式在法庭上出示呢。實踐中做法不一。有的合議庭決定恢復(fù)法庭調(diào)查，由合議庭當庭出示庭外調(diào)查的證據(jù)材料，由控辯雙方發(fā)表質(zhì)證意見；有的由合議庭根據(jù)證據(jù)的作用（控訴證據(jù)或者辯護證據(jù)）分別交由控辯雙方舉證，對方發(fā)表質(zhì)證意見。盡管這兩種處理方法均有其不當?shù)囊幻?，“無論采取何種方式，法官都將面臨喪失中立性的可能。如果由法院依職權(quán)主動出示，就意味著法官在控辯雙方之外作為第三方提出了自己獨立的證據(jù)主張，控訴雙方一旦有不同意見，隨后的質(zhì)證、辯論過程就成為控辯方針對法官的行為，法官變成了爭議的參與者而不只是裁判者；如果法官根據(jù)證據(jù)的證明作用，由證據(jù)對其有利的一方出示證據(jù)，讓對方質(zhì)證、反駁，則會讓人感覺法官明顯站在一方的立場上，支持其提出有利于己的主張來對抗對方。[12]但是綜合而言，筆者傾向于第一種做法，原因在于證據(jù)未經(jīng)庭審質(zhì)證、合議庭認定之前，法官不應(yīng)當對其存有有利于誰的偏見，而是居中出示，讓雙方均等的發(fā)表意見，有利于實現(xiàn)控辯平衡。法官出示證據(jù)，并不發(fā)表意見，不是具有獨立訴訟主張的一方，而是由控辯雙方進行質(zhì)證，不會影響法官的中立地位，也不會破壞控辯審的訴訟模式。而且通過雙方對等的質(zhì)證，有利于法官對證據(jù)具有更準確的認識，從而有利于查明案件事實。法律對此進行明確規(guī)定，能夠排除現(xiàn)行不統(tǒng)一的做法，確保公正。

（1）主要表現(xiàn)為不注重收集有利于被告人的證據(jù)材料。

（2）《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第153條：“在法庭調(diào)查過程中，合議庭對于證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。”第154條：“人民法院調(diào)查核實證據(jù)時，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。必要時，可以通知檢察人員、辯護人到場。”

（3）法國刑事訴訟法第92條規(guī)定：“預(yù)審法官可以到必要地點進行一切有效的調(diào)查，或者進行搜查?！钡?01條規(guī)定：“預(yù)審法官應(yīng)當通過執(zhí)達員或警察代理人傳喚任何他認為其證言有助于查明案情的人到庭作證。”

（4）據(jù)筆者統(tǒng)計，某市某一刑事審判庭2002年審結(jié)的1048名公訴案件被告人中，審判時取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的為246人，占23.5％。在這246人中，以簡易案件為主，犯罪后果較重的犯罪，保釋的比例更小。

（5） 據(jù)筆者統(tǒng)計，某市某刑事審判庭2002年審結(jié)的1048名被告人中，有辯護人參與訴訟的為206人，占19.7%。

（6）《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第159條：“合議庭在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人可能有自首、立功等法定量刑情節(jié)，而起訴和移送的證據(jù)材料中沒有這方面的證據(jù)材料的，應(yīng)當建議人民檢察院補充偵查?！?/p>

（7）有觀點認為，“合議庭對證據(jù)有疑問的，主要是指合議庭在法庭審理過程中，認為公訴人、辯護人提出的主要證據(jù)是清楚、充分的，但某個證據(jù)或者證據(jù)的某一方面存在不足或相互矛盾，如對同一事實，公訴人、辯護人各有不同的物證、書證、證人證言或鑒定結(jié)論等證據(jù)。在這種情況下，不排除疑問，就會影響定罪或者判刑，但是，控、辯雙方各執(zhí)一詞，法庭無法及時判定真?zhèn)?，很有必要先宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實?！边@雖然不是立法解釋，但是在很大程度上能夠說明立法原意。其中，對證據(jù)有疑問就包括了證人證言等言詞證據(jù)形式。參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》。

（8）認為法官庭外調(diào)查權(quán)不僅局限于該六種形式的觀點，可以參見孫云康著：《法官庭外取證限制論質(zhì)疑——法意及實證視角的探究》。

（9）《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第58條第1款規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，否則不能作為定案證據(jù)。”《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第346條規(guī)定：“人民法院根據(jù)律師申請收集、調(diào)取或者合議庭休庭后自行調(diào)查取得的證據(jù)，必須經(jīng)過庭審辨認、質(zhì)證才能決定是否作為判決的依據(jù)。未經(jīng)庭審辨認、質(zhì)證直接采納為判決依據(jù)的，人民檢察院應(yīng)當提出糾正意見；作出判決的，應(yīng)當依法提出抗訴。”

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（責任編輯 顧 錦）