淺析商業(yè)銀行法律風險成因

鄧 偉

摘 要:本文聯(lián)系商業(yè)銀行業(yè)務實際,從法律不確定性、客戶原因、銀行自身原因等多個方面充分揭示法律風險形成的原因。

關鍵詞:法律風險 成因 內部控制

中圖分類號: D922.282文獻標識碼:A

法律風險是指由于行為人的具體法律行為不規(guī)范導致的,與其預期達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。不規(guī)范的法律行為主要是指違反法律原則或法律精神、違反法律規(guī)定、違反合同約定、侵犯他人合法權益或其他事由的行為。分析、揭示法律風險的成因,目的在于鎖定法律風險源,采取適當的法律風險防范、控制、化解措施。本文結合商業(yè)銀行業(yè)務的實際,認為法律風險產生的原因有以下幾個方面:

一、法的不確定性

(一)立法的不確定性。

又稱法律規(guī)則的不確定性,主要表現在以下幾個方面:

1、法律空白。法律本身的不全面或不完善,使得法律沒有涵蓋出現的法律事件;

2、法律滯后。金融的發(fā)展走在經濟發(fā)展的前沿,銀行為適應市場,創(chuàng)新服務產品和更新服務模式,超出了原有的法律范圍,而新的法律沒有出臺;

3、法律模糊。法律條文模糊含混,法律語言含義不確定或有歧義;

4、法律變化。立法機關立法、修改法律、廢止法律或法律條款。因此,銀行需要在經營中運用法律的基本原理、基本原則、基本發(fā)展方向,具有前瞻性地預測、評估,在風險可控的前提下有節(jié)制地突破現行法律法規(guī),避免與現行的法律有根本性的沖突導致巨大的法律風險。

(二)司法的不確定性。

1、案件事實認定的不確定性。由于案件事實的復雜性、不可再現性,證據本身的不完整性和不可靠性,且法院訴訟審查認定的是法律事實而非客觀事實,兩者在一般情況下有較大的重疊,但也有可能存在著較大的差異,不同層級的司法機關甚至是同一司法機關,在不同的時期,甚至可能完全相反,從而導致案件事實認定的不確定性。

2、法律適用的不確定性。法律適用是法官將抽象的法律規(guī)范運用于解決具體案件的活動。法官適用法律的過程并不是一個機械地照抄照搬法律條文、完全封閉自治的法律規(guī)則適用過程,而是一個理解法律、解釋法律,不斷進行法律推理,綜合權衡各種情況的創(chuàng)造性活動,其中有諸多理性和非理性、法律和非法律因素介入,并影響到法律的具體運作,這給法律的適用帶來不確定性。

(三)法律執(zhí)行的不確定性。

銀行通過訴訟、保全等一系列的法律措施,最終從法院拿到了令銀行滿意的判決,但能否如愿收回資產便存在不確定性。譬如:處置被執(zhí)行人資產的成本太高,或被執(zhí)行人經營困難、財務狀況惡化、關閉、破產或死亡,或他人干預如行政干預、人情干預,這也是訴訟風險的一種具體表現。

二、客戶原因

客戶為規(guī)避法律,或者實施其他違法犯罪行為,或不當行為導致商業(yè)銀行的法律風險。如根據保證人為有限責任公司,為借款人在商業(yè)銀行的貸款提供擔保時,其擔保決策內容或程序不符合該公司章程的規(guī)定,導致?lián)o效;

三、第三方原因

1、本國國家或其它第三方原因。如:國家的無償征收、豁免;行政機關干預商業(yè)銀行信貸業(yè)務,要求商業(yè)銀行向不具備貸款條件的單位發(fā)放貸款;司法機關濫用權力,做出對商業(yè)銀行敗訴的裁判;競爭對手模仿銀行產品,或其他侵犯知識產權行為,或散布謠言,損害銀行商譽;為銀行提供服務的機構或個人,利用工作便利,復制、留存客戶存款信息,竊取客戶資金,或將客戶信息非法泄漏、出售,造成客戶損失。

2、外國國家或其它第三方原因。主要體現在國際借貸和項目中。如:國外對中國法院裁判數和仲裁機關仲裁書的承認和執(zhí)行,偏袒失敗企業(yè),為擔保物處置設置障礙等。

四、銀行自身行為

(一)缺乏法律知識。

缺乏法律知識的表現形式有:毫無法律知識、不了解法律或不了解法域、誤解(讀)法律。毫無法律知識就是法盲,根本無法識別法律風險。我國雖經過幾次全國普法教育,但銀行職員的法律意識并沒有明顯提高。

(二)違法行為。

本文的違法行為系指商業(yè)銀行違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或禁止性規(guī)定的行為。違法行為由四個要素構成:(1)行為具有違法性,即必須是違反法律規(guī)定的行為;(2)是侵犯法律上所保護的社會關系的行為;(3)有行為人的故意或過失的行為;(4)違法者具有法定的責任能力或法定行為能力。

(三)違約行為或侵權行為。

違約行為是商業(yè)銀行違反合同義務的行為。違約行為的具體表現:(1)預期違約;(2)不能履行;(3)遲延履行;(4)瑕疵履行;(5)不適當履行;(6)拒絕履行。侵權行為是商業(yè)銀行違反民事義務,非法侵害他人合法權益,依法應當承擔恢復原狀、停止侵害、消除影響、賠償損失等民事責任的行為。

(四)有缺陷的銀行產品。

任何一項銀行產品,都是以法律要素作為框架,以權利義務作為載體表現出來,并以規(guī)章制度、操作流程予以規(guī)范。設計人員在設計產品環(huán)節(jié),未能充分、有效組合這些要素;客戶經理在向客戶介紹、推銷產品時,往往過分宣揚收益,未能充分揭示理財產品的風險;在資金運作和清算環(huán)節(jié),透明度不高,投資人無法實時監(jiān)督;沒有建立相應的應急機制,發(fā)生“零收益”事件后,未能妥善處理等。

(作者單位:中國建設銀行新疆區(qū)分行)

參考文獻:

[1]朱斌.商業(yè)銀行風險防范之管見.云南金融.1997 年第9 期.

[2] 趙燕.商業(yè)銀行法律風險的防范與控制.現代金融.2007年第8期.

[3]杜彬瑜,陳慧強.我國商業(yè)銀行法律風險表現與防范.中國城鄉(xiāng)金融報.2007年4月16日第A03版.

[4] 卜祥瑞,徐武昌.加入WTO與國有商業(yè)銀行法律風險防范.吉林省經濟管理干部學院學報. 2003年第1期.