論心證的構(gòu)成要素——對(duì)自由心證原則的考察

鄧和軍

[摘 要]要真正弄懂自由心證原則，除了對(duì)“自由”要有深入、全面、準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)外，還需要掌握“心證”的含義，而這有賴于從心證的主體、心證的內(nèi)容、心證的客體、心證的依據(jù)、心證的尺度等五個(gè)方面來進(jìn)一步加強(qiáng)理解。

[關(guān)鍵詞]自由心證原則 民事訴訟 經(jīng)驗(yàn)則 邏輯律 內(nèi)心確信

一、問題的提起

所謂自由心證原則，通常來說，是指“關(guān)于法院認(rèn)定用于判決基礎(chǔ)的事項(xiàng)，應(yīng)遵從由組成法院的法官基于在審理中出現(xiàn)的一切資料和狀況，自由形成的具體的確信的原則?！盵1]近些年來，我國(guó)學(xué)者開始越來越多地關(guān)注自由心證原則，并且大部分學(xué)者對(duì)其持基本肯定態(tài)度，有關(guān)自由心證原則的著述也日漸增多。[2]仔細(xì)翻閱這些著述，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)大部分學(xué)者都認(rèn)為自由心證原則包含以下兩項(xiàng)內(nèi)容：一是自由評(píng)判證據(jù)；二是根據(jù)裁判者對(duì)案件事實(shí)形成的內(nèi)心確信認(rèn)定事實(shí)。[3]筆者支持這種觀點(diǎn)，但認(rèn)為這種觀點(diǎn)對(duì)自由心證原則的闡述過于簡(jiǎn)單，不能真正闡明自由心證原則的內(nèi)容，譬如說我們不能從中明白什么是自由、什么是心證；也不能從中明白心證的主體是一審法官、二審法官還是再審法官，或者都是；更不能從中明白心證的客體是什么；等等。聯(lián)想到一段不是太長(zhǎng)的時(shí)間以前我國(guó)很多學(xué)者將自由心證原則斥之為“唯心的”而對(duì)其如棄敝履，[4]筆者認(rèn)為盡管我國(guó)已有不少學(xué)者對(duì)自由心證原則進(jìn)行過深入的研究，但到目前為止自由心證原則依然是我國(guó)民事訴訟證據(jù)制度中比較含混的問題之一，因而很有必要對(duì)自由心證原則的內(nèi)容進(jìn)行一下重新梳理，以明確人們對(duì)自由心證原則的認(rèn)識(shí)。

二、心證的主體

人們現(xiàn)在通常認(rèn)為心證的主體是指法官，正如德國(guó)學(xué)者普維庭（Pruetting）教授所言：“不存在純粹的客觀真相或者一個(gè)理想人的心證，只存在獨(dú)立的法官心證?！盵5]但倘若對(duì)此進(jìn)行進(jìn)一步深究，我們可能會(huì)問，心證的主體是指一審法官，還是二審法官，或者是再審（在部分國(guó)家應(yīng)該說三審）法官，抑或包括所有審級(jí)的法官？因?yàn)橐粚彿ü僖鞒霾门星也恍枰槍?duì)任何已決裁判，因而一審法官毫無疑義應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定是心證的主體。因此，上述問題也可以轉(zhuǎn)化為：上級(jí)審法官或再審法官是否心證的主體？這似乎是一個(gè)沒有疑問的問題，因?yàn)榇蠹叶夹恼詹恍匕焉霞?jí)審法官和再審法官都看作是心證的主體。但是否確實(shí)如此呢？筆者認(rèn)為，上級(jí)審法官和再審法官通常不應(yīng)被看作是心證的主體。

現(xiàn)在以二審法官為例來對(duì)此進(jìn)行說明。二審法官盡管要面對(duì)一審法官所評(píng)判過的證據(jù)，但更主要的是需要針對(duì)已決裁判發(fā)現(xiàn)其有無錯(cuò)誤。我們知道，已決裁判所闡述的并不是客觀事實(shí)，而只是一審法官通過評(píng)判證據(jù)所得出的概然性結(jié)論。既然是概然性結(jié)論，則很可能存在二審法官通過評(píng)判證據(jù)所得出的概然性結(jié)論與一審法官通過評(píng)判證據(jù)所得出的概然性結(jié)論不同。因而如果允許二審法官有權(quán)進(jìn)行心證即有權(quán)再次通過評(píng)判證據(jù)得出概然性結(jié)論，當(dāng)該概然性結(jié)論與一審法官心證得出的概然性結(jié)論不同時(shí)，二審法官勢(shì)必會(huì)認(rèn)為一審法官的心證是錯(cuò)誤的，從而改變已決裁判。因?yàn)檫@種不同正如前述在很大程度上存在，因而二審法官改變已決裁判的情況就會(huì)經(jīng)常發(fā)生，當(dāng)這種情況經(jīng)常發(fā)生時(shí)，勢(shì)必導(dǎo)致一審法官在心證時(shí)過分小心謹(jǐn)慎或?qū)Ｓ诖Χ彿ü俚男睦?，采取?qǐng)示匯報(bào)等措施來減少錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)。這顯然有違自由心證原則的精神，妨礙了一審法官獨(dú)立心證，是我們所不愿看到的情況。因此，為了維護(hù)一審法官獨(dú)立心證的自由心證原則精神，筆者認(rèn)為二審法官在案件沒有出現(xiàn)新證據(jù)時(shí)不應(yīng)被看作是心證的主體。但當(dāng)案件出現(xiàn)新證據(jù)時(shí)，因二審法官必須對(duì)新證據(jù)進(jìn)行評(píng)判，而對(duì)新證據(jù)進(jìn)行評(píng)判又不可能脫離開原有證據(jù)，因此二審法官綜合考量新證據(jù)和原有證據(jù)進(jìn)行評(píng)判即心證是完全應(yīng)該的和必要的，所以此時(shí)二審法官應(yīng)當(dāng)被看作是心證的主體。

那么，這樣說是不是意味著在沒有新證據(jù)時(shí)二審法官的審理就不起任何作用了呢？顯然也不能這樣推理，畢竟二審在訴訟中作為一個(gè)審級(jí)來設(shè)置有其充分的合理性，不能因此而抹殺其功能作用的發(fā)揮。我們說二審法官在沒有發(fā)現(xiàn)新證據(jù)時(shí)不應(yīng)被看作是心證的主體，是指其在二審審判沒有發(fā)現(xiàn)新證據(jù)時(shí)不應(yīng)進(jìn)行心證，但他/她（們）完全可以審查一審法官是否枉法裁判或認(rèn)定事實(shí)有嚴(yán)重違反經(jīng)驗(yàn)則和邏輯律[6]之處，而這既不妨礙一審法官獨(dú)立心證，又完全可以使二審的功能作用得到充分發(fā)揮。

同樣的道理，三審法官或再審法官在通常情形下也不應(yīng)被看作是心證的主體，除非案件在進(jìn)行三審或再審時(shí)有新證據(jù)出現(xiàn)。

三、心證的內(nèi)容與客體

（一）心證的內(nèi)容

按照德國(guó)學(xué)者普維庭教授的理解：“心證的內(nèi)容既不是赤裸裸的主觀意見或相信，也不是客觀化的心證，亦即法官必須準(zhǔn)確地視其為真，即使一個(gè)理性的第三者也能夠得出相同的視其為真與思想、自然和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的統(tǒng)一?！盵7]這種看法不那么容易被弄懂。實(shí)際上，在筆者看來，心證的內(nèi)容就是對(duì)證據(jù)的評(píng)判，主要是評(píng)判當(dāng)事人雙方所提交的證據(jù)材料有無證據(jù)資格、證據(jù)的證明力、當(dāng)事人雙方的證據(jù)在質(zhì)與量上綜合起來評(píng)判哪方占優(yōu)勢(shì)或都不占優(yōu)勢(shì)等。

有論者認(rèn)為，法官在評(píng)判當(dāng)事人雙方所提交的證據(jù)材料有無證據(jù)資格時(shí)，因?yàn)樽C據(jù)材料有無證據(jù)資格要涉及到合法性問題，而合法性問題由法律明確規(guī)定，因此我國(guó)為自由心證設(shè)置一些法律規(guī)則是合理的。[8]但筆者認(rèn)為這種看法有其值得商榷之處，因?yàn)楹戏ㄐ詥栴}最主要還是就證據(jù)的收集而言，即證據(jù)的收集是否合法。就證據(jù)的收集而言，毫無疑義要設(shè)置一些法律規(guī)則。但證據(jù)的收集與證據(jù)的評(píng)判是兩個(gè)不同的概念或者說是兩個(gè)不同的程序階段，證據(jù)收集要設(shè)置法律規(guī)則并不必然意味著證據(jù)評(píng)判也要設(shè)置法律規(guī)則。恰恰相反，筆者主張證據(jù)收集要設(shè)置法律規(guī)則，而證據(jù)評(píng)判則不宜設(shè)置法律規(guī)則。我們既不能將證據(jù)收集與證據(jù)評(píng)判混為一談，也不能讓證據(jù)評(píng)判退回到落后狀態(tài)。不能因評(píng)判證據(jù)材料有無證據(jù)資格時(shí)要涉及到合法性問題就說應(yīng)為自由心證設(shè)置一些法律規(guī)則，因?yàn)楹戏ㄐ詥栴}主要是為規(guī)范證據(jù)的收集，在證據(jù)的評(píng)判這一點(diǎn)上發(fā)揮作用只是其附帶的功能。

（二）心證的客體

心證的客體又稱心證的對(duì)象。德國(guó)學(xué)者普維庭教授認(rèn)為：“心證的對(duì)象是事實(shí)主張的真相?！盵9]筆者不贊成該種觀點(diǎn)，因?yàn)槭聦?shí)主張的真相是一個(gè)抽象的東西，不具體，不可觸摸。在絕大多數(shù)情況下要證明事實(shí)主張的真相是不可能的，盡管在極少數(shù)情況下可以很容易地知道事實(shí)主張的真相。而讓這樣一個(gè)抽象的東西成為心證的客體顯然是不合適的。筆者認(rèn)為心證的客體應(yīng)當(dāng)是具體的，可觸摸的，因此，在筆者看來，心證的客體應(yīng)當(dāng)也只應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人雙方所提交的證據(jù)材料。顯然，證據(jù)材料既具體，又可觸摸。

但具體與否只是確定心證的客體的一個(gè)方面的原因，其確定的原因還要聯(lián)系心證的內(nèi)容來看待。筆者在上文曾指出，心證的內(nèi)容就是對(duì)證據(jù)的評(píng)判，即評(píng)判當(dāng)事人雙方所提交的證據(jù)材料有無證據(jù)資格、證據(jù)的證明力、當(dāng)事人雙方的證據(jù)在質(zhì)與量上綜合起來評(píng)判哪方占優(yōu)勢(shì)或都不占優(yōu)勢(shì)。從心證的內(nèi)容來看，心證的主體即法官心證所針對(duì)的對(duì)象或客體都是證據(jù)材料，而遠(yuǎn)非事實(shí)主張的真相，因此，心證的客體也不應(yīng)是事實(shí)主張的真相而應(yīng)是證據(jù)材料。

四、心證的依據(jù)與尺度

（一）心證的依據(jù)

心證的依據(jù)是自由心證原則在我國(guó)最受“詬病”之處。一提到自由心證原則，人們就會(huì)聯(lián)想到“理性”、“良心”，而這正是心證的依據(jù)。但“理性”、“良心”在中國(guó)一直以來都飽受被斥為唯心主義之苦，且這樣的看法一直都很頑強(qiáng)。在指斥者看來，所謂的“理性”、“良心”太抽象化、太主觀化，是唯心主義的，而且與西方資產(chǎn)階級(jí)緊密聯(lián)系在一起，為其服務(wù)?！袄硇浴薄ⅰ傲夹摹北M管作為心證的依據(jù)時(shí)在我國(guó)飽受“詬病”，即當(dāng)其與自由心證原則聯(lián)系在一起時(shí)就受到格外多的批判，但作為一個(gè)獨(dú)立的詞語來看時(shí)，其本意卻是中性的，且略帶褒義，如《辭?！飞险f，“理性”一般指概念、判斷、推理等思維形式或思維活動(dòng)；“良心”古謂本然之善心、仁義之心，今謂存在于內(nèi)心的是非、善惡之認(rèn)識(shí)。[10]因此，如何正確看待“理性”、“良心”，是談?wù)撔淖C的依據(jù)時(shí)不可回避的話題。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者徐靜村教授有一個(gè)很好的注解，他認(rèn)為：“這個(gè)問題是可以解決的。如果我們對(duì)‘良心二字作合理解釋，明確它是特指法官的‘法律良心，即‘獨(dú)立審判，只服從法律并正確理解和運(yùn)用法律的良心，那么，‘良心二字就不再是不可捉摸或者可以任意解釋的東西。至于‘理性，則可以特指法官‘公正司法的理性，即法官恪守客觀立場(chǎng)，保持公平心態(tài)，以發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)為目標(biāo)，以遵守訴訟規(guī)則為條件，對(duì)證據(jù)的證明力作出合理判斷。我想，這樣來解釋‘良心和‘理性，把這兩個(gè)詞的內(nèi)容實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化，應(yīng)當(dāng)可以避免自由心證主義通常容易出現(xiàn)的法官主觀擅斷和無限制自由裁量等弊端，并從而形成真正‘科學(xué)的心證?！盵11]徐靜村教授的解釋令人耳目一新，筆者非常贊同這一觀點(diǎn)。當(dāng)然，筆者認(rèn)為“理性”、“良心”二詞的解釋還可擴(kuò)大化，即上述徐靜村教授的解釋還略嫌狹窄了一點(diǎn)，因?yàn)槲窗选敖?jīng)驗(yàn)則”和“邏輯律”包括在內(nèi)。在筆者看來，“理性”應(yīng)特指法官運(yùn)用“經(jīng)驗(yàn)則”和“邏輯律”來評(píng)判證據(jù)的理性；“良心”應(yīng)特指法官服從法律的良心和公正司法的良心，其中前者指“獨(dú)立審判，只服從法律”并正確理解和運(yùn)用法律的良心，后者指不偏不倚，不枉不縱，恪守客觀立場(chǎng)，保持公平心態(tài)司法的良心。

（二）心證的尺度

心證的尺度容易與證明尺度相混淆。但在德國(guó)學(xué)者普維庭教授看來，心證的尺度即證明尺度，可以從原則性證明尺度、高度概然性證明尺度和令人相信的證明尺度等三個(gè)層次上來理解。[12]筆者不贊同這種觀點(diǎn)，因?yàn)槠站S庭教授所講的證明尺度其實(shí)是指的證明標(biāo)準(zhǔn)，或者說是評(píng)判證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，這與筆者所要談的心證的尺度是完全不同的兩個(gè)概念。筆者也沒有采用“心證的標(biāo)準(zhǔn)”這樣的說法，因?yàn)檫@會(huì)讓人誤以為是評(píng)判證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。

以上廓清了幾個(gè)容易混淆的概念，現(xiàn)在再回到筆者所談?wù)摰男淖C的尺度上來。所謂“尺度”，按照《辭?！返慕忉?，是指標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)制。[13]筆者這里所要講的心證的尺度也就是指的心證所要達(dá)到的程度。法官在采用自由心證原則評(píng)判證據(jù)時(shí)，心證所要達(dá)到的程度是要達(dá)到內(nèi)心確信的狀態(tài)，即法官在對(duì)證據(jù)進(jìn)行評(píng)判后，內(nèi)心的確相信當(dāng)事人一方的主張成立或不成立或當(dāng)事人雙方的主張真?zhèn)尾幻?，從而裁判支持或不支持?dāng)事人一方的主張，或依據(jù)證明責(zé)任理論對(duì)案件進(jìn)行裁判。概而言之，自由心證原則要求法官直接面臨證據(jù)，通過自己在法庭上的所見、所聞自然而然地形成對(duì)作為判決基礎(chǔ)的事實(shí)的確信。[14]因此，心證的尺度是內(nèi)心確信。

在理解心證的尺度是內(nèi)心確信這一點(diǎn)上，我們應(yīng)當(dāng)注意如下兩個(gè)問題：第一，法官內(nèi)心確信的基礎(chǔ)不能建立在到案證據(jù)之外，也就是說：（1）內(nèi)心確信必須是從本案中得出的結(jié)論；（2）內(nèi)心確信必須是在對(duì)一切情況的酌量和判斷的基礎(chǔ)上形成；（3）考察判斷這些情況必須不是彼此獨(dú)立的，而是它們的全部總和；（4）內(nèi)心確信是對(duì)每一個(gè)證據(jù)的固有性質(zhì)和它與案件的關(guān)聯(lián)加以判斷的結(jié)果。[15]第二，法官內(nèi)心確信不同于絲毫沒有疑義的自然科學(xué)的證明，[16]但法官內(nèi)心確信有一個(gè)比較客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即評(píng)判證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。也正是在這一意義上，筆者說心證的尺度與評(píng)判證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是兩個(gè)完全不同但有聯(lián)系的概念。在大陸法系數(shù)國(guó)家如法國(guó)、奧地利、德國(guó)、日本等，民事訴訟案件法官評(píng)判證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)這些國(guó)家的民事訴訟而言，只有在高度蓋然性情形下，法官在評(píng)判證據(jù)時(shí)才能說達(dá)到了內(nèi)心確信的狀態(tài)。

參考文獻(xiàn)

[1] [日]兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》（新版），白綠鉉譯，法律出版社1995年3月版，第101頁

[2]有關(guān)著述可參見吳宏耀、魏曉娜著：《訴訟證明原理》“第六章 評(píng)價(jià)方式自由心證”，法律出版社2002年11月版；汪建成、孫遠(yuǎn)：《自由心證新論“自由心證”之自由與不自由》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》（第1卷），中國(guó)檢察出版社2000年10月版；《關(guān)于在我國(guó)實(shí)行自由心證主義與法定證據(jù)主義的探討》，載畢玉謙主編：《司法審判動(dòng)態(tài)與研究（證據(jù)法專輯）》（第1卷第2輯），法律出版社2002年6月版；汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析走出對(duì)自由心證傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)的誤區(qū)》，載《法學(xué)研究》2001年第5期；肖建華：《訴訟證明過程分析從司法個(gè)案透視證據(jù)判斷的主觀性》，載《人大法律評(píng)論》（2000年卷第2輯），中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年11月版；等等

[3]參見吳宏耀、魏曉娜著：《訴訟證明原理》，法律出版社2002年11月版，第174179頁；何家弘、龍宗智：《證據(jù)制度改革的基本思路》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》（第1卷），中國(guó)檢察出版社2000年10月版，第121頁

[4]參見樊崇義主編：《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評(píng)價(jià)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第191頁

[5] [德]漢斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年9月版，第136頁

[6]“經(jīng)驗(yàn)則”是德國(guó)、日本訴訟法學(xué)中的專用術(shù)語，最早由王亞新先生引入我國(guó)，統(tǒng)指根據(jù)已知事實(shí)來推導(dǎo)未知事實(shí)時(shí)能夠作為前提的任何一般的經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)。根據(jù)已知事實(shí)來推導(dǎo)未知事實(shí)時(shí)能采用的推理工具有同一律、排中律、矛盾律和充足理由律等邏輯規(guī)律，為與經(jīng)驗(yàn)則相對(duì)應(yīng)可將這些邏輯規(guī)律統(tǒng)稱為“邏輯律”

[7][德]漢斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年9月版，第136頁

[8]參見《關(guān)于在我國(guó)實(shí)行自由心證主義與法定證據(jù)主義的探討》，載畢玉謙主編：《司法審判動(dòng)態(tài)與研究（證據(jù)法專輯）》（第1卷第2輯），法律出版社2002年6月版，第2732頁；宋英輝、許身?。骸缎淌略V訟中法官評(píng)判證據(jù)的自由裁量及其制約》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》（第1卷），中國(guó)檢察出版社2000年10月版，第376380頁；等等

[9][德]漢斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年9月版，第136頁

[10]參見《辭?！?，上海辭書出版社1979年9月版，第2776頁、第4438頁

[11]徐靜村：《我的“證明標(biāo)準(zhǔn)”觀》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第7卷），法律出版社2002年9月版，第15頁

[12][德]漢斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年9月版，第136頁

[13]參見《辭海》，上海辭書出版社1979年9月版，第3661頁。

[14]參見喻敏：《自由心證與自由裁量舒易平訴藍(lán)劍集團(tuán)公司產(chǎn)品責(zé)任損害賠償案一審判決的評(píng)析》，載梁慧星主編：《自由心證與自由裁量》，中國(guó)法制出版社2000年9月版，第5頁

[15]參見陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1991年版，第3435頁

[16]日本學(xué)者兼子一等認(rèn)為，法官內(nèi)心確信的程度“只要通常人們?cè)谌粘Ｉ钌喜粦岩刹⑶疫_(dá)到作為其行動(dòng)基礎(chǔ)的程度就行”。參見[日]兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》（新版），白綠鉉譯，法律出版社1995年3月版，第101頁