財產(chǎn)權(quán)二元體系新論

李　強

摘要：在財產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)，既有支配性和排他性兼具的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，也有支配性和排他性都不具備的財產(chǎn)權(quán)(如普通的合同債權(quán))，還有無支配性但有排他性的財產(chǎn)權(quán)(如經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán))。財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)不同，其構(gòu)造技術(shù)也不相同。如果以“排他性與非排他性及與之相適應(yīng)的權(quán)利構(gòu)造技術(shù)”為區(qū)分要素，可將財產(chǎn)權(quán)分為排他性的財產(chǎn)權(quán)和非排他性的財產(chǎn)權(quán)。這種新的財產(chǎn)權(quán)二元體系的建構(gòu)可以在保持與傳統(tǒng)民法上物權(quán)、債權(quán)二元權(quán)利體系的傳承性的同時，涵蓋知識產(chǎn)權(quán)及其它財產(chǎn)權(quán)類型，并且有助于我們清晰地認識各種財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、效力以及與之相適應(yīng)的權(quán)利構(gòu)造特點和要求，從而有助于我們對各種財產(chǎn)權(quán)制度的構(gòu)建和完善。

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán)體系；排他性；非排他性

中圖分類號：DF43

文獻標(biāo)識碼：A

謝懷栻先生曾經(jīng)指出：“民事權(quán)利的種類有很多，各種民事權(quán)利在性質(zhì)上千差萬別，必須將它們加以分類整理，使之成為一個比較系統(tǒng)完整的體系。在這個體系里，不同的權(quán)利各得其所，各自的特點都能顯示出來，這是建立民事權(quán)利體系的實益所在?！必敭a(chǎn)權(quán)是支撐民事權(quán)利體系的一大基石，近年來財產(chǎn)權(quán)的體系構(gòu)建以及立法設(shè)計逐漸受到了民法學(xué)界的關(guān)注。在民法學(xué)界已有的多種觀點中，有以下兩種觀點比較系統(tǒng)和完整，似乎更應(yīng)引起關(guān)注。

有一種觀點認為，從羅馬法到近代法，財產(chǎn)權(quán)的基本分類與體系構(gòu)建的一般理論有一定的合理性，但不能使這種分析模式僵化。物權(quán)與債權(quán)的二元體系，說到底是一種物質(zhì)化的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，尚缺乏接納非物質(zhì)性權(quán)利形態(tài)的制度空間。面對新的財產(chǎn)現(xiàn)象與新的財產(chǎn)形態(tài)，需要當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)體系做出新的安排。據(jù)此，持前述觀點的學(xué)者提出：我國的財產(chǎn)權(quán)體系應(yīng)包括以下3個部分：以所有權(quán)為核心的有體財產(chǎn)權(quán)制度，以知識產(chǎn)權(quán)為主體的無體財產(chǎn)權(quán)制度，以債權(quán)、繼承權(quán)等為內(nèi)容的其他財產(chǎn)權(quán)制度。但也有另一種觀點認為，在財產(chǎn)權(quán)體系乃至整個民事權(quán)利體系中居于重要地位的是財產(chǎn)支配權(quán)，但倘若單純以客體為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建財產(chǎn)支配權(quán)體系，雖然體系清晰，卻難以體現(xiàn)財產(chǎn)支配權(quán)的共同特征，難以形成與請求權(quán)相對應(yīng)的完整體系；而且這一模式也較為繁瑣，因為有體物支配下要包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，而無體物支配權(quán)之下也要包括對無體物的完全支配、對無體物使用價值的支配和對無體物交換價值的支配；倘若單純以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)建立財產(chǎn)支配權(quán)體系，又會忽略了有體物與無體物的差異，難以體現(xiàn)二者各自特有的規(guī)則。因此，該學(xué)者主張將這兩種模式有機結(jié)合起來，提出財產(chǎn)支配權(quán)體系應(yīng)該是由包括有體物所有權(quán)和無體物所有權(quán)的完全支配權(quán)(所有權(quán))、使用價值支配權(quán)(用益物權(quán))和交換價值支配權(quán)(擔(dān)保物權(quán))組成。

以上二種觀點都在一定程度上把握住了財產(chǎn)權(quán)的某些特性，從而在很大程度上推進了對財產(chǎn)權(quán)體系建構(gòu)這一問題的研究和討論的深入。不過，筆者認為，根據(jù)財產(chǎn)權(quán)的排他性與非排他性及與之相應(yīng)的權(quán)利構(gòu)造技術(shù)上的不同，我們還可以將其分為以物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)為代表的排他性的財產(chǎn)權(quán)和以債權(quán)為代表的非排他性的財產(chǎn)權(quán)，以建構(gòu)一個排他性財產(chǎn)權(quán)與非排他性財產(chǎn)權(quán)的二元財產(chǎn)權(quán)體系。希望這一觀點的提出，能在理論上為重塑我國財產(chǎn)權(quán)體系增加一種選擇，同時也為《民法典》制定者提供參考。

一、財產(chǎn)權(quán)的排他性與具有排他性的財產(chǎn)權(quán)

本文把具有排他性的財產(chǎn)權(quán)統(tǒng)稱為排他性財產(chǎn)權(quán)。這里所論及的排他性是指：在同一權(quán)利對象上，不得同時存在兩個或者兩個以上在權(quán)利類型、內(nèi)容上不相容的權(quán)利。有學(xué)者認為，從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)角度分析，排他性“表明不同的產(chǎn)權(quán)交易主體之間必須有一明確的權(quán)利交易的界區(qū)，如果沒有相互獨立的財產(chǎn)權(quán)，則財產(chǎn)權(quán)的相互交換，亦即科斯所稱的財產(chǎn)侵權(quán)關(guān)系中的相互性，就難以通過談判實現(xiàn)互惠互利?！粼诓煌敭a(chǎn)權(quán)主體之間不存在相互獨立又相互交換的權(quán)利界區(qū)，也就沒有市場交易的必要”。經(jīng)濟分析法學(xué)派的代表人物之一——理查德·A·波斯納在其《法律的經(jīng)濟分析》一書中指出，一個有效率的財產(chǎn)權(quán)制度有三個標(biāo)準(zhǔn)：普遍性(u11iversallty)、排他性(exclusivity)和可轉(zhuǎn)讓性(transferability)。其中，排他性是資源有效率地使用的必要條件，只有通過在社會成員間相互劃分對特定資源使用的排他權(quán)，才會產(chǎn)生適當(dāng)?shù)募睢?/p>

物權(quán)是一種典型的排他性財產(chǎn)權(quán)。物權(quán)的排他性表現(xiàn)在同一物上，不得同時存在兩個或者兩個以上在權(quán)利類型、內(nèi)容上不相容的物權(quán)。具體而言，物權(quán)排他性的含義包括以下兩方面：其一，同一物上不得同時存在兩個或者兩個以上在權(quán)利類型上不相容的物權(quán)(即物權(quán)權(quán)利類型的排他)。例如，同一物上不能同時存在兩個或者兩個以上的所有權(quán)；再如，“就擔(dān)保物權(quán)言，質(zhì)權(quán)和留置權(quán)均以現(xiàn)實占有為構(gòu)成要件，在同一動產(chǎn)上不允許成立兩個或者兩個以上有效的質(zhì)權(quán)或留置權(quán)?！钡灿欣?，如將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包的方式流轉(zhuǎn)，則同一土地上得同時存在兩個土地承包經(jīng)營權(quán)。其二，同一物上不得同時存在兩個或者兩個以上雖然類型不同但權(quán)利內(nèi)容不相容的物權(quán)(即物權(quán)權(quán)利內(nèi)容的排他)。如在一塊土地上已成立有土地承包經(jīng)營權(quán)，就不能再成立建設(shè)用地使用權(quán)，二者雖然都是用益物權(quán)體系中的兩種權(quán)利，但因其內(nèi)容不相容故不能同時成立。

從物權(quán)排他性的作用來看，物權(quán)的排他性是權(quán)利人實現(xiàn)對物支配的不可缺少的保障。如果就同一物再設(shè)定同一支配內(nèi)容的物權(quán)，物權(quán)人對物的原有支配狀態(tài)就受到了妨害和不當(dāng)干涉，對此應(yīng)怎樣排除呢?“就以法律賦予的物權(quán)的排他效力排除同一支配內(nèi)容的物權(quán)”在該物上再行成立。只有排除了同一支配內(nèi)容的物權(quán)再行成立，物權(quán)的支配性才有可靠保障。誠如日本學(xué)者高島平藏民所言，“如果否認物權(quán)的排他效力，一則勢必妨害權(quán)利人對于標(biāo)的物的有效支配，二則也將損害物權(quán)的交易”。傅穹先生也認為，物權(quán)如缺少了排他性將導(dǎo)致一物多權(quán)，其支配力無法顯現(xiàn)。從價值取向而言，排他性是物盡其用和交易安全的理念的邏輯必然要求，否則一物上層層疊設(shè)物權(quán)，權(quán)利人的使用受到多重限制，物盡其用成為空談。同時，物的所有權(quán)或他物權(quán)歸屬不明確，交易人必然裹足不前，交易安全與貨暢其流難以實現(xiàn)。有學(xué)者因此將物權(quán)的排他效力歸結(jié)為物權(quán)基本的效力之一，認為“中國現(xiàn)行法律既然還沒有優(yōu)先權(quán)、追及權(quán)、物上請求權(quán)等說法，就沒有必要引進這些事實上沒有多大價值的概念，以使中國未來的物權(quán)法通俗易懂一些。只要把握了物權(quán)是一種直接支配一定財產(chǎn)利益并且有排他效力的權(quán)利，立法和司法就能做其應(yīng)該做的事了”。另一方面，從物權(quán)立法的明文規(guī)定而言，根據(jù)我國《物權(quán)法》第2條規(guī)定，物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。據(jù)此我們可以概括出物權(quán)具有支配性和排他性的屬性。從這個意義上推導(dǎo)，物權(quán)的排他效力、優(yōu)先效力及物上請求權(quán)效力等皆為物權(quán)排他性的體現(xiàn)。

知識產(chǎn)權(quán)是另一種排他性財產(chǎn)權(quán)?！爸R產(chǎn)權(quán)

制度的本質(zhì)就是授予排他權(quán)，這種排他權(quán)賦予了一部分知識財富有限的交換價值?！敝R產(chǎn)權(quán)的排他性表現(xiàn)為，在同一知識產(chǎn)權(quán)對象上不得同時存在兩個或者兩個以上在權(quán)利類型、內(nèi)容上不相容的知識產(chǎn)權(quán)。如在一個技術(shù)方案之上只能設(shè)立一個發(fā)明專利權(quán)；在一件商標(biāo)之上不得同時存在兩個或者兩個以上在類型、內(nèi)容上不相容的商標(biāo)權(quán)。由于他人對知識產(chǎn)權(quán)的侵害不是表現(xiàn)為對知識產(chǎn)權(quán)對象本身的占有、侵奪或毀損，而是表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)對象的非法傳播、利用行為，因而知識產(chǎn)權(quán)人之權(quán)利行使和實現(xiàn)更加仰仗知識產(chǎn)權(quán)排他性的保障，從而使得知識產(chǎn)權(quán)的排他性在知識產(chǎn)權(quán)的構(gòu)造中占有更加突出的地位。大陸法系不少國家的立法在對知識產(chǎn)權(quán)作出規(guī)定時往往刻意地用“排他性”、“排他權(quán)”等概念對知識產(chǎn)權(quán)進行表述。如《德國著作權(quán)法》第15條規(guī)定：“作者享有以有形的方式利用其作品的排他性權(quán)利，……作者還享有以無形的方式公開其作品的排他性權(quán)利?！庇秩纭兑獯罄穹ǖ洹返?577條規(guī)定：“在法律規(guī)定的范圍和確定的效力內(nèi)，作者享有以各種形式和方式發(fā)表作品并且對其進行經(jīng)濟性利用的排他權(quán)”；第2584條規(guī)定：“獲得工業(yè)發(fā)明專利的人，有推行發(fā)明和在法律規(guī)定的范圍與條件內(nèi)支配發(fā)明的排他權(quán)?！?/p>

除了物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)具有排他性以外，法律為保護特定權(quán)利人的利益，對某些財產(chǎn)權(quán)設(shè)有特別的規(guī)定，使得它們也相應(yīng)地獲得了排他性，具有排他效力。

例如，我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！备鶕?jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，買受人的債權(quán)一旦在不動產(chǎn)登記簿上進行預(yù)告登記，房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)所有人未經(jīng)買受人同意，違反預(yù)告登記的內(nèi)容所作出的處分房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的行為將不發(fā)生物權(quán)效力。因此，買受人的債權(quán)可以通過預(yù)告登記而獲得排他性，使之成為具有排他效力的債權(quán)，以保護尚未成為物權(quán)的權(quán)利。

這里需要注意的是，預(yù)告登記所登記的債權(quán)雖因制度安排而具有了排他性，但并不具有物權(quán)那樣的支配性。之所以這樣說，是因為該權(quán)利的實現(xiàn)，仍然有賴于將來特定條件成就時，請求債務(wù)人為本登記而實現(xiàn)。事實上，預(yù)告登記制度的目的僅在于保障所登記的債權(quán)、維護交易安全和市場信用，而不在于否定不動產(chǎn)出賣人的處分權(quán)。預(yù)告登記并不會導(dǎo)致對不動產(chǎn)出賣人處分行為的完全無效，只是不發(fā)生物權(quán)效力。因為一般來說，預(yù)告登記的債權(quán)“往往尚未屆至履行期限，法律只需確保其在到期時得以實現(xiàn)即可；而在到期前所進行的抵觸處分，只要在期限屆至?xí)r能以某種方法排除其相應(yīng)的效力”，即可以保障該債權(quán)的順利實現(xiàn)。

從現(xiàn)實視角看，《物權(quán)法》關(guān)于“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”的規(guī)定無疑是必要的。房屋或者其他不動產(chǎn)預(yù)售的特點決定了交易雙方地位的不平衡，買受人往往處于弱勢地位。如果出賣人缺乏誠信，對所售房屋或者其他不動產(chǎn)進行一物數(shù)賣，或者在房屋上或房屋所附著的土地使用權(quán)上設(shè)立他物權(quán)，或者存在建設(shè)工程的承包人對工程價款的優(yōu)先受償權(quán)等情況，都會使買受人的利益受到侵害。因此，有必要設(shè)置預(yù)告登記制度，賦予經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)排他性，以規(guī)范房屋和其他不動產(chǎn)的交易行為、平衡買賣雙方的權(quán)利行使、切實保障買受人利益。

又如，根據(jù)我國《合同法》第229條規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！斗▏穹ǖ洹返?743條第1款、《意大利民法典》第1599條第1款、《日本民法典》第605條等也都作了類似的規(guī)定。從這些法律的規(guī)定來看，在租賃合同履行期間，承租人對租賃物享有使用收益的權(quán)利，他人不得再成立與之內(nèi)容不相容(即內(nèi)容相同或相沖突的)權(quán)利。出租人將租賃物所有權(quán)讓與第三人時，承租人可以憑租賃權(quán)對抗受讓人。從這個角度看，租賃權(quán)人的權(quán)利具有排他性和排他效力。不過要注意的是，租賃權(quán)人的權(quán)利盡管具有排他性，但并不具有物權(quán)那樣的支配性，因為租賃權(quán)人并不能自由支配其權(quán)利(如轉(zhuǎn)租須經(jīng)出租人同意)，它只是立法者基于公共政策的考慮而作出的一項特別規(guī)定，其著眼點僅在于為保護作為弱者的承租人的利益而賦予其權(quán)利的排他性。

下面，我們再來分析一下由知識產(chǎn)權(quán)獨占許可合同產(chǎn)生的權(quán)利是否具有排他性。

在一些西方國家中，由于法律將知識產(chǎn)權(quán)視為一種無體動產(chǎn)，因此“將知識產(chǎn)權(quán)許可合同歸類為轉(zhuǎn)移動產(chǎn)使用權(quán)的合同。而在民法、商法或合同法上，與之最相類似的合同是動產(chǎn)租賃合同。如法國的法理和判例均認為，許可合同與物的租賃合同在性質(zhì)上是相同的，因此可以適用民法?！P(guān)于許可合同的法律規(guī)范一般包括在專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、合同法和技術(shù)轉(zhuǎn)讓法中。在美國等少數(shù)國家，許可合同純屬合同法解決的問題，而知識產(chǎn)權(quán)法幾乎未有涉及；而在法國、德國和日本等多數(shù)國家，知識產(chǎn)權(quán)法只是原則性地規(guī)定了許可合同的一般問題，具體問題則放到民法、商法或合同法中去解決?！蔽覈鳈?quán)法、商標(biāo)法和專利法等也對知識產(chǎn)權(quán)許可作了規(guī)定。

知識產(chǎn)權(quán)許可合同與動產(chǎn)租賃合同的相同之處在于二者都是具有用益性和持續(xù)性的合同，但它們也存在著差異性：動產(chǎn)所有權(quán)人在同一時間只能將某一項動產(chǎn)出租給一個承租人，而知識產(chǎn)權(quán)人卻可以在同一時間許可多人同時實施其知識產(chǎn)權(quán)(獨占許可除外)。這里要討論的是，由知識產(chǎn)權(quán)獨占許可合同產(chǎn)生的權(quán)利是否具有排他性?

例如，甲與乙簽訂合同A，將其專利權(quán)授予乙獨占使用后，又與丙簽訂與合同A同樣內(nèi)容的合同B，授予丙獨占使用其專利權(quán)，那么乙的權(quán)利是否具有排他性呢?從乙的角度來看，當(dāng)然希望其權(quán)利具有排他性，因為A、B兩合同均為獨占使用許可合同，二者的性質(zhì)從根本上決定了它們不可能同時有效并存，否則兩合同的性質(zhì)均將變?yōu)槠胀ㄊ褂迷S可合同，這無疑會極大地影響乙的權(quán)利的行使和實現(xiàn)。為此，《日本專利法》第100條規(guī)定：“專利權(quán)人或者獨占實施權(quán)人對于侵害自己專利權(quán)或者獨占實施權(quán)，或有侵害之虞者，得請求停止或預(yù)防侵害。專利權(quán)人或者獨占實施權(quán)人在提出前款規(guī)定的請求時，可要求廢棄構(gòu)成侵權(quán)行為的物品，拆除供侵害行為所用的設(shè)備及采取其他預(yù)防侵害的必要措施?！睆摹度毡緦＠ā返倪@一規(guī)定來看，獨占實施權(quán)人在授權(quán)許可的期限內(nèi)的地位實際上與知識產(chǎn)權(quán)人的地位相當(dāng)，因為在獨占實施許可合同有效期內(nèi)，獨占實施權(quán)人的權(quán)利受到法律的同等保護，這實際上是賦予了獨占實施權(quán)人權(quán)利的排他性。此外，日本商標(biāo)權(quán)法和著作權(quán)法也都明文規(guī)定了獨占實施權(quán)人與知識產(chǎn)權(quán)人受同等的法律保護。

目前，我國法律對由知識產(chǎn)權(quán)獨占許可合同產(chǎn)生的權(quán)利的性質(zhì)，還沒有明確的規(guī)定。筆者認為，在今后法律修訂時立法部門可參考日本的經(jīng)驗和

做法，對由知識產(chǎn)權(quán)獨占許可合同所產(chǎn)生的權(quán)利的性質(zhì)作出妥當(dāng)?shù)囊?guī)定，以切實保障知識產(chǎn)權(quán)獨占實施權(quán)人的利益。

二、非排他性財產(chǎn)權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)造

排他性在財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利構(gòu)造中具有重要的地位和意義，但為何某些財產(chǎn)權(quán)卻不具有排他性呢?比如，債權(quán)一般不具有排他性。之所以這樣說，是因為通過兩個或兩個以上合同的約定，可以在債務(wù)人的某一給付行為上同時成立兩個或兩個以上互不相容的債權(quán)。債權(quán)“即使事實上不能兩立(如某人于同一時間在不同劇場表演的債務(wù))，卻可以同時成立無數(shù)個債權(quán)?！蹦敲矗瑐鶛?quán)為什么一般不具有排他性呢?從債權(quán)構(gòu)造的視角觀察，債法調(diào)整的是特定人之間的利益關(guān)系。債權(quán)的對象是債務(wù)人的給付行為，債權(quán)的客體則是由債務(wù)人的給付行為所帶來的期待利益。債權(quán)無排他性，對于債務(wù)人來說意味著“可以與第三人進行交易的自由，對于債權(quán)人來說意味著與第三人的競爭”。如果說物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)主要通過排他(歸屬)關(guān)系得以實現(xiàn)，那么債權(quán)的實現(xiàn)則主要通過“競爭(自由)關(guān)系”得以實現(xiàn)。從債權(quán)在社會生活中的機能來看，“債權(quán)是動態(tài)財產(chǎn)權(quán)”，作為人們獲得和實現(xiàn)物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)及其他權(quán)利的橋梁與手段，其社會機能主要不在于激勵，而是作為交易的工具“跨越時空障礙，實現(xiàn)財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，保障在不同地域、不同時間發(fā)生的商品交換得以實現(xiàn)”?！皬脑瓌t上來說，一項基于雙方當(dāng)事人的自愿而達成的交易就是公正的交易，國家不應(yīng)對之再作出干預(yù)?！睆倪@一原則出發(fā)，法律對債權(quán)關(guān)系的干預(yù)越少，債權(quán)就越有效率。然而，作為交易關(guān)系的反映，債權(quán)如欲成為排他性的財產(chǎn)權(quán)，存在著兩方面的對立和緊張關(guān)系：其一，需要法律作出特別安排。排他性權(quán)利的類型和內(nèi)容，需要有國家法律的強制性規(guī)定，但如果將債權(quán)的類型和內(nèi)容通過法律強制性規(guī)定，又會禁錮人們通過突破法律中既有的權(quán)利類型、內(nèi)容來實現(xiàn)自主交易的訴求；其二，債權(quán)僅由當(dāng)事人雙方合意達成，除當(dāng)事人外，他人無從知曉債權(quán)的類型與內(nèi)容。因財產(chǎn)權(quán)的排他性涉及第三人，為保障交易的安全，需要將債權(quán)予以公示。但債權(quán)人基于自身利益的考慮，未必愿意將債權(quán)予以公示。

因此，除了為保護特定權(quán)利人的利益，對某些債權(quán)設(shè)有特別的規(guī)定使之具有排他性外，法律對債權(quán)一般不賦予排他性。不過，債權(quán)一般不具有排他性并不意味著債權(quán)不能獲得救濟，債權(quán)人可通過債法的原則和制度，如誠實信用原則、合同擔(dān)保、合同解除權(quán)、合同責(zé)任規(guī)則、懲罰性賠償制度等獲得相應(yīng)的保障和救濟。再者，凡交易皆有風(fēng)險，債權(quán)人自己也應(yīng)對交易盡一定的謹慎注意義務(wù)，以規(guī)避風(fēng)險。

又如，專利法上的先用權(quán)也不具有排他性。根據(jù)我國《專利法》第63條第1款第(2)項的規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。單位或個人享有的這一權(quán)利一般稱為“先用權(quán)”，但該權(quán)利到底包含哪些內(nèi)容，《專利法》并沒有列明。實踐中，“如果把先用權(quán)狹隘地理解為僅限于繼續(xù)制造專利產(chǎn)品或繼續(xù)使用專利方法的權(quán)利，顯然有悖于專利法立法原意。如果先用權(quán)人無權(quán)進行銷售，那他還有什么動力去制造專利產(chǎn)品呢，這樣的先用權(quán)豈不是名存實亡，形同虛設(shè)?”有鑒于此，北京市高級人民法院《關(guān)于專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行)》中指出：“對依據(jù)先用權(quán)產(chǎn)生的產(chǎn)品的銷售行為，也不視為侵犯專利權(quán)?！惫P者認為法院的這一解釋是符合立法原意的。

理論上，在同一發(fā)明創(chuàng)造上有可能同時成立兩個或兩個以上的先用權(quán)，先用權(quán)人依專利法上對某一發(fā)明創(chuàng)造享有的先用權(quán)不能排斥他人對同一發(fā)明創(chuàng)造享有的先用權(quán)，更不能排斥他人對同一發(fā)明創(chuàng)造享有的專利權(quán)，但它可作為專利侵權(quán)的法定抗辯理由，這實際上是“先用權(quán)(對人權(quán))對專利權(quán)(對世權(quán))”排他性的限制。我國《專利法》未規(guī)定先用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但最高人民法院2003年11月《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定(會議討論稿)》規(guī)定：“先用權(quán)人無權(quán)許可他人實施或者向他人轉(zhuǎn)讓其享有先用權(quán)的技術(shù)或者外觀設(shè)計，除非連同其企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓或者被承繼?！边@至少說明，作為先用權(quán)人的企業(yè)轉(zhuǎn)讓時，該權(quán)利是可以一并轉(zhuǎn)讓的。雖說專利法上的先用權(quán)不具有支配性和排他性，但它可以給權(quán)利人帶來財產(chǎn)利益，因此它可視為一種非排他性的財產(chǎn)權(quán)。

三、排他性財產(chǎn)權(quán)與非排他性財產(chǎn)權(quán)：另一種財產(chǎn)權(quán)二元體系

結(jié)合上面的分析和討論，為更好地認識和掌握排他性財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造上的特點與規(guī)律，依筆者愚見，根據(jù)財產(chǎn)權(quán)的排他性與非排他性及與之相應(yīng)的權(quán)利構(gòu)造技術(shù)上的不同，可以將其分為以物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)為代表的排他性的財產(chǎn)權(quán)和以債權(quán)為代表的非排他性的財產(chǎn)權(quán)，以建構(gòu)一個排他性財產(chǎn)權(quán)與非排他性財產(chǎn)權(quán)的二元財產(chǎn)權(quán)體系。我所持的理由及相關(guān)的說明主要有以下4個方面：

其一，物權(quán)與債權(quán)是近代以來民法上的兩個基本范疇，被稱為傳統(tǒng)民法財產(chǎn)權(quán)的二元體系。正如有的學(xué)者所言，現(xiàn)在乃至將來的一個相當(dāng)長的時期，區(qū)分物權(quán)與債權(quán)仍然是財產(chǎn)權(quán)理論的主流，二者的界線在總體上仍然是不可逾越的。只有這樣，才能維持民事權(quán)利的基本構(gòu)造體系，才能不至于使民法乃至商法的大廈陷于崩潰以至于土崩瓦解。為此，我們在建構(gòu)新的財產(chǎn)權(quán)體系時，應(yīng)注意保持與物權(quán)、債權(quán)二元權(quán)利體系的傳承性。另一方面，在建構(gòu)新的財產(chǎn)權(quán)體系時，由于“債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分并不能周延現(xiàn)實中的一切權(quán)利類型”，為此有必要在比較二者的過程中抽取出若干區(qū)分要素，并從這些區(qū)分要素出發(fā)，“以類型學(xué)方法重新構(gòu)建”財產(chǎn)權(quán)類型體系。

其二，物權(quán)與債權(quán)的性質(zhì)不同，前者具有支配性和排他性，后者則不具備這樣的性質(zhì)。雖說“排他性與非排他性”和“支配性與非支配性”都是物權(quán)與一般的合同債權(quán)的基本的區(qū)分要素，但若是以“支配性與非支配性”為區(qū)分要素，并不能很好地涵蓋有排他性但無支配性的財產(chǎn)權(quán)和非排他性的財產(chǎn)權(quán)，難以建立一個周延的財產(chǎn)權(quán)體系。因為根據(jù)我們在前文中對排他性、非排他性與財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)造之間關(guān)系所作的分析，在財產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)，既有支配性和排他性兼具的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，也有支配性和排他性都不具備的一般的合同債權(quán)以及像專利法上的先用權(quán)這樣的財產(chǎn)權(quán)，還有無支配性但有排他性的財產(chǎn)權(quán)(如經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán))。因此，以“排他性與非排他性”為區(qū)分要素，將財產(chǎn)權(quán)分為排他性的財產(chǎn)權(quán)和非排他性的財產(chǎn)權(quán)似乎更具有合理性。此外，我們還應(yīng)關(guān)注物權(quán)、債權(quán)在權(quán)利構(gòu)造上的不同特點和要求。財產(chǎn)權(quán)制度負載著國家的法律政策，而“法律政策必須藉著法律技術(shù)加以實現(xiàn)”。不同性質(zhì)的權(quán)利，應(yīng)有與之相適應(yīng)的權(quán)利構(gòu)造技術(shù)。物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)雖然各自的權(quán)利對象不同，但二者都具有支配性和排他性，因此在權(quán)利的構(gòu)造技術(shù)上存在諸多的共同之處：物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對象一般要求要特定化，權(quán)利的類型、內(nèi)容要法定化(法定主義)以及權(quán)利狀況要公示(如登

記)等，而作為非排他性財產(chǎn)權(quán)的一般合同債權(quán)則不適用這些權(quán)利構(gòu)造技術(shù)。一般的合同債權(quán)通過合同行為產(chǎn)生，主要適用意定主義的財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造技術(shù)。在特定范圍內(nèi)，法律允許當(dāng)事人通過合意就具體的債權(quán)類型和內(nèi)容作任意選擇甚至創(chuàng)新性的安排(比如透過無名契約)。因此，權(quán)利構(gòu)造技術(shù)上的不同，是物權(quán)與一般的合同債權(quán)的另～個區(qū)分要素。這樣，我們就可以從物權(quán)與債權(quán)的比較過程中抽取出兩項區(qū)分要素：權(quán)利性質(zhì)要素(權(quán)利的排他性與非排他性)及與權(quán)利性質(zhì)相適應(yīng)的權(quán)利構(gòu)造技術(shù)要素。

其三，生活之花是絢爛多彩的，而法律總是灰色的。民法對現(xiàn)實生活中的權(quán)利的設(shè)計，應(yīng)通過分類技術(shù)，發(fā)揮權(quán)利在不同角度的功能特點，力求做到技術(shù)上合理化、體系化和精確化。結(jié)合上面的分析，筆者建議，以財產(chǎn)權(quán)的排他性與非排他性及與之相適應(yīng)的權(quán)利構(gòu)造技術(shù)為復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，將財產(chǎn)權(quán)分為排他性的財產(chǎn)權(quán)和非排他性的財產(chǎn)權(quán)。筆者認為，以這種分類方法建構(gòu)一個排他性財產(chǎn)權(quán)與非排他性財產(chǎn)權(quán)的二元財產(chǎn)權(quán)體系是合理的選擇。在這個二元財產(chǎn)權(quán)體系中，物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)獨占許可合同產(chǎn)生的債權(quán)、經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)等統(tǒng)一于排他性財產(chǎn)權(quán)之下，它們均具有排他性，適用相同或相似的權(quán)利構(gòu)造技術(shù)；而一般的合同債權(quán)、專利法上的先用權(quán)等則統(tǒng)一于非排他性財產(chǎn)權(quán)之下。

其四，以物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)為代表的排他性的財產(chǎn)權(quán)和以債權(quán)為代表的非排他性的財產(chǎn)權(quán)二元財產(chǎn)權(quán)體系，借用王文宇先生的話來說，還可以揭示法律“背后隱含著對于資源”之配置和“使用的不同態(tài)度及對策”。債權(quán)是特定人之間就資源配置及使用狀況通過談判達成的交易，只要沒有欺詐、脅迫以及缺乏行為能力等情形，當(dāng)事人所達成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系通常符合雙方的最大利益；只要沒有惡意串通等情形，當(dāng)事人所達成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系通常也不會違反社會利益。因此，債法權(quán)設(shè)定有限的“管理策略”(govenance strategy)，基本上奉行合同自由的理念，對當(dāng)事人所達成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系一般不作過多的干預(yù)和介入；而以物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)為代表的排他性的財產(chǎn)權(quán)制度則是透過“排他策略”(exclusion strategy)對資源配置和利用的方式和內(nèi)容作有效的控制，以便為資源利用的穩(wěn)定性、便捷性和安全性提供可靠保障。

總之，作為一種重要的民事權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)乃是人們生存、發(fā)展的重要依托。在社會生活中，我們既需要受排他性保護的財產(chǎn)權(quán)，也需要那種允許并存成立但權(quán)利能否實現(xiàn)則憑個人間的自由意思的非排他性的財產(chǎn)權(quán)。以財產(chǎn)權(quán)的排他性與非排他性及與之相適應(yīng)的權(quán)利構(gòu)造技術(shù)為復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，將財產(chǎn)權(quán)分為排他性的財產(chǎn)權(quán)和非排他性的財產(chǎn)權(quán)二元財產(chǎn)權(quán)體系(筆者稱之為財產(chǎn)權(quán)的大二元權(quán)利體系)，可以覆蓋傳統(tǒng)民法上物權(quán)、債權(quán)二元權(quán)利體系(筆者稱之為財產(chǎn)權(quán)的小二元權(quán)利體系)，在保持與財產(chǎn)權(quán)的小二元權(quán)利體系(即物權(quán)、債權(quán)二元權(quán)利體系)的傳承性的同時，可涵蓋知識產(chǎn)權(quán)及其它財產(chǎn)權(quán)類型。這種分類有助于我們清晰地認識各種財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、效力以及與之相適應(yīng)的權(quán)利構(gòu)造特點和要求，有助于我們對各種財產(chǎn)權(quán)制度的運用和改進。正所謂知道權(quán)利是如何構(gòu)造的，才知道從那里著手改善。

這里需要說明的是，“權(quán)利的任何分類，都不可能把所有的權(quán)利截然一分為二，總會有交叉和例外的情形”。筆者提出以財產(chǎn)權(quán)的排他性與非排他性及與之相適應(yīng)的權(quán)利構(gòu)造技術(shù)作為財產(chǎn)權(quán)的一種分類標(biāo)準(zhǔn)，肯定也有不周詳之處。本文提出的排他性的財產(chǎn)權(quán)和非排他性的財產(chǎn)權(quán)二元財產(chǎn)權(quán)體系，也并非要全盤否定他人的論說，而是力圖將易被人們忽略的知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)的排他性及其構(gòu)造特點和要求顯現(xiàn)出來，同時在保持與物權(quán)、債權(quán)二元權(quán)利體系的傳承性的同時，在一定程度上實現(xiàn)對其它民事權(quán)利的涵攝，以便在理論上為我國未來民法典上的財產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)建提供一種新的思路。不足之處，希望得到方家的批評和指正。

責(zé)任編輯：汪世虎