同種數(shù)罪應(yīng)否并罰新探

韓光軍

[摘要]刑法學(xué)界對同種數(shù)罪應(yīng)否并罰的問題存有較大分歧。究其根源，主要在于論者忽視了同種數(shù)罪與異種數(shù)罪行為人主觀罪過的本質(zhì)差異。同種數(shù)罪罪過的同一性，決定了行為人主觀惡性及人身危險性性質(zhì)上的單一性；而異種數(shù)罪罪過的相異性，決定了行為人主觀惡性及人身危險性的多重性，相互間具有質(zhì)的差別。兩者罪過的此種差別，使得異種數(shù)罪并罰而同種數(shù)罪不并罰具有科學(xué)合理性，有利于刑法公正及目的的實現(xiàn)。

[關(guān)鍵詞]同種數(shù)罪；異種數(shù)罪；禁止重復(fù)追究

[中圖分類號]DF6[文獻標識碼]A[文章編號]1672—7320(2009)01—0041—05

同種數(shù)罪，即相同罪名的數(shù)罪，是指行為人基于相同的主觀罪過實施的行為數(shù)次觸犯了刑法規(guī)定的相同罪名的數(shù)罪。與之相對應(yīng)的為異種數(shù)罪，即不同罪名的數(shù)罪，是指行為人基于不同的主觀罪過實施的多個行為觸犯了刑法規(guī)定的不同種罪名的數(shù)罪。目前，我國刑法學(xué)界和審判實踐中，對于判決宣告以前一人犯有同種數(shù)罪應(yīng)否并罰，認識上存在著較大的分歧，影響了司法的公正性。為此，筆者擬對判決宣告前的同種數(shù)罪應(yīng)否并罰問題作一探討。

一、同種數(shù)罪應(yīng)否并罰諸說述評

有關(guān)同種數(shù)罪應(yīng)否并罰的問題，學(xué)者們進行了必要的探討，但至今尚未形成統(tǒng)一意見。概括說來，大體有如下三種觀點：

其一為一罰說，即否定說。該說論者認為同種數(shù)罪無需并罰，只需按一罪酌情從重處罰，即只需將同種數(shù)罪作為一罪的從重情節(jié)或者加重構(gòu)成情節(jié)處罰。理由主要有：首先，建國以來的刑事立法與司法審判，對于同種數(shù)罪并不并罰，只是從重處罰。此為否定說的歷史依據(jù)。其次，我國現(xiàn)行刑法分則條款，規(guī)定了多個量刑幅度，基本上能夠解決同種數(shù)罪不并罰的公正處罰問題。此為否定論者的法律依據(jù)。再次，否定同種數(shù)罪并罰并不會輕縱罪犯，能夠滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)的公正需要，倒是并罰肯定論者有時會輕縱罪犯。如多次普通強奸罪，若按照并罰論，則只能判處有期徒刑，而依照一罰說中的加重情節(jié)處理，則可判處無期徒刑或者死刑。此為否定說的事實依據(jù)。第四，刑法理論上，一般認為慣犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)，實為一人犯有數(shù)罪的情形，無需并罰。若肯定同種數(shù)罪的并罰性，則會出現(xiàn)部分同種數(shù)罪需并罰，而另一些同種數(shù)罪不并罰的矛盾現(xiàn)象。此為否定說的法理依據(jù)。最后，國外的立法例，一般認為數(shù)罪并罰原則中的數(shù)罪，不包括同種數(shù)罪。

其二為并罰說，即肯定說。此說顯然與否定說尖銳對立，明確主張同種數(shù)罪應(yīng)毫無例外地實行并罰。主要理由為：首先，我國刑法沒有明確規(guī)定數(shù)罪并罰之?dāng)?shù)罪，僅限于異種數(shù)罪，而根據(jù)我國刑法理論通說的罪數(shù)認定標準，同種數(shù)罪也為數(shù)罪，故沒有理由將同種數(shù)罪排除出去。其次，對同種數(shù)罪實行并罰較一罪從重處罰更有利于打擊犯罪，不會出現(xiàn)輕縱罪犯的不良后果。最后，對同種數(shù)罪實行并罰制在懲罰力度上并未超出合理范圍。

其三為折中說。主張對同種數(shù)罪是否實行并罰不能一概而論，而應(yīng)以能否達到罪刑相適應(yīng)為標準，決定對具體的同種數(shù)罪是否實行并罰。對于能夠達到罪刑相適應(yīng)的，無需并罰。反之，則應(yīng)實行并罰。

筆者以為，肯定說認為現(xiàn)行立法沒有明確將同種數(shù)罪從數(shù)罪并罰中的數(shù)罪排除出去，所以應(yīng)予并罰的理由，的確有一定道理，特別是在那些只注重罪刑法定形式理性的學(xué)者看來更是如此。不過，罪刑法定原則的理性并非只是表現(xiàn)為形式理性，而是形式理性與實質(zhì)理性的有機統(tǒng)一。在立法規(guī)定存在缺陷、罪刑法定原則的形式理性與實質(zhì)理性發(fā)生沖突的情況下，如果刑法沒有將某種嚴重危害社會的行為作為犯罪規(guī)定，我們就不能借口罪刑法定的實質(zhì)理性而忽視其形式理性，違法追究行為人的刑事責(zé)任；如果刑法不適當(dāng)?shù)貙⒛撤N行為規(guī)定為犯罪或?qū)δ撤N行為規(guī)定了不適當(dāng)?shù)奶幜P措施，我們也不能機械地堅持罪刑法定的形式理性而否定其實質(zhì)理性的正義要求，一味地不適當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。對于上述兩種情況，正確的做法應(yīng)是：前者應(yīng)堅持罪刑法定的形式理性要求，不應(yīng)將法無明文規(guī)定的行為作為犯罪處理；后者應(yīng)堅持罪刑法定的實質(zhì)理性要求，排除行為的犯罪性或作有利于被告人的處理，以實現(xiàn)實質(zhì)正義。由此看來，并罰肯定論者借口立法規(guī)定而否定同種數(shù)罪不應(yīng)并罰的觀點，顯然只是注意到罪刑法定的形式理性，卻忽視了其實質(zhì)理性的要求，據(jù)此得出的結(jié)論科學(xué)性難免令人懷疑。因為同種數(shù)罪雖為數(shù)罪，但有著不同于異種數(shù)罪的自身特殊性，具體表現(xiàn)為同種數(shù)罪主觀罪過具有同一性，而異種數(shù)罪主觀罪過相互間具有質(zhì)的不同。換句話說，也就是同種數(shù)罪只是行為人在同一的犯罪罪過心理支配下，反復(fù)實施了性質(zhì)相同的危害行為，而異種數(shù)罪是在行為人不同的罪過心理支配下，多次實施的性質(zhì)不同的危害行為。顯然，同種數(shù)罪反應(yīng)的只是行為人單一主觀罪過的人身危險性，而異種數(shù)罪反應(yīng)的卻是行為人不同罪過的多重人身危險性。鑒于同種數(shù)罪與異種數(shù)罪行為人主觀罪過的此種差異，若不加區(qū)分地一概實行數(shù)罪并罰，行為人主觀罪過差異所引發(fā)的責(zé)任差異就會被無形地掩蓋，罪責(zé)刑相適應(yīng)的公正理念也會因此受到不必要的損害。

同種數(shù)罪并罰較不并罰更有利于打擊犯罪，這句話就我國立法規(guī)定的某些情形，具有一定的合理性，若一概而論，則不無偏頗。因為立法者在對同種數(shù)罪本質(zhì)屬性尚無科學(xué)合理認識的情況下，便很難自覺地制定出完全符合同種數(shù)罪并罰或不并罰所需的全部法律規(guī)定。依據(jù)現(xiàn)行的這些法律規(guī)定，同種數(shù)罪一概并罰或不并罰并非一定符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的需要而更有利于打擊犯罪。事實上，同種數(shù)罪并罰有時反而會輕縱罪犯，當(dāng)然也就談不上較不并罰更有利于對犯罪的打擊了。比如多次實施的普通強奸罪，若并罰便不可能判處死刑或無期徒刑，若不并罰按照情節(jié)特別嚴重的情況來處理，則有可能判處死刑或無期徒刑。

否定說認為同種數(shù)罪不應(yīng)并罰，筆者對此深表贊同，但對其所提的部分理由持有保留意見。建國以來的立法與司法實踐，對同種數(shù)罪不并罰，并不能成為現(xiàn)在不能實行并罰的理由，因為從來如此的東西，并非總是正確、合理的。我國現(xiàn)行刑法分則絕大多數(shù)條款雖然規(guī)定了多個量刑幅度，具有較大的適應(yīng)性，但并不能保證有些同種數(shù)罪不并罰所帶來的罪刑不均問題。有些論者正是看到了此點的不足，才提出了折中說，主張以同種數(shù)罪不并罰為原則，并罰為例外的處理原則，以期實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的公正要求。故同種數(shù)罪不并罰不會輕縱罪犯的提法與我國立法現(xiàn)狀有所不符。至于國外多數(shù)國家對同種數(shù)罪不并罰的理由，筆者以為國外先進合理的東西，當(dāng)然是我們學(xué)習(xí)借鑒的對象，但在沒有分析論證其科學(xué)合理性之前，還不能認為其一定能成為我們也該如此的理由，所以國外多數(shù)國家對同種數(shù)罪不并罰并非一定能夠成為我國同種數(shù)罪也不并罰的當(dāng)然理由。

折中說的產(chǎn)生，很大一部分原因就在于肯定說與否定說各自存在的不足，為彌補兩說的缺陷，試圖結(jié)合兩說的優(yōu)點而提出的一種解決辦法。但是，折中說存在有一個致命的缺陷，即它對法律性質(zhì)與意義相同而具體罪名不同的同種數(shù)罪，在是否并罰的問題上，采取有的實行并罰，有的不實行并罰的做法，缺少一個貫徹始終的標準。依據(jù)邏輯學(xué)的原理，對性質(zhì)相同的事物采取相互矛盾的策略是不夠科學(xué)的。

綜上述評，筆者以為上述諸說論者，在我國現(xiàn)有立法狀況下，為實現(xiàn)公正司法，各自提出了不同的解決方案，并給出了己方觀點的諸多支持理由，顯然具有一定的現(xiàn)實意義。但是，無論是肯定論者，還是否定論者，以及折中論者，在論述同種數(shù)罪應(yīng)否并罰的問題上，都沒有注意到同種數(shù)罪行為人主觀罪過的特殊性，即數(shù)罪主觀罪過的同一性，而正是此種罪過的同一性，才決定了同種數(shù)罪不應(yīng)并罰的正當(dāng)性。若對同種數(shù)罪實行并罰，則有違禁止重復(fù)追究原則，有違刑罰追究的正當(dāng)性原則，不利于公正目標的實現(xiàn)，也不利于犯罪人的改造，更不利于刑罰目的實現(xiàn)。因此，上述肯定說、折中說并不可取，否定說雖然方向正確，但缺乏科學(xué)的論證，也有待進一步完善。

二、同種數(shù)罪并罰的非正當(dāng)性

犯罪是行為人在主觀罪過心理支配下實施的嚴重危害社會而觸犯刑法的行為，具有主客觀相統(tǒng)一性。同種數(shù)罪是指行為人在相同的主觀罪過心理支配下，多次實施的觸犯同一刑法罪名的行為。如果根據(jù)有罪必罰的報應(yīng)原則，只是簡單地對同種數(shù)罪中的每一罪的刑罰作出認定，然后按照數(shù)罪并罰的原則進行并罰處理，不但公正難以實現(xiàn)，反而會產(chǎn)生更多的不合理性。

(一)同種數(shù)罪并罰有違禁止重復(fù)評價原則

禁止重復(fù)評價就是指在定罪量刑時禁止對同一案件事實予以兩次或兩次以上的法律評價。也就是說，對行為人的一行為不得進行重復(fù)評價，也不得在犯罪評價時，將行為中的某一事實作多次評價，以加重犯罪人的刑事責(zé)任。我國刑法沒有明文規(guī)定禁止重復(fù)評價原則，但在相關(guān)的司法解釋和司法實務(wù)中，禁止重復(fù)評價的原則精神是有明確體現(xiàn)的。

同種數(shù)罪實行并罰有違上述禁止重復(fù)評價原則，實不可取。因為同種數(shù)罪雖為數(shù)罪，但數(shù)罪都是犯罪行為人基于同一的主觀罪過而實施的，也就是說具有同一犯意的行為人在不同的時空條件下，反復(fù)實施了同樣性質(zhì)的危害社會行為，進而構(gòu)成同種數(shù)罪。這些數(shù)罪盡管形式上具有數(shù)罪特征，但究其為行為人基于同一的犯意而反復(fù)實施的多個行為來說，顯然不同于行為人基于數(shù)個不同的犯意而實施的多個犯罪行為。前者表現(xiàn)為行為人單一的主觀惡性、單一的人身危險性。同種數(shù)罪的反復(fù)實施，充其量只是表明行為人單一主觀惡性、單一人身危險性量的增加，而非質(zhì)的不同。后者則表現(xiàn)為行為人多重的主觀惡性、多重的人身危險性，異種數(shù)罪的施行表明的不僅是行為人主觀惡性、人身危險性量的增加，更重要的則是行為人主觀惡性、人身危險性質(zhì)的不同?？梢哉f，正是異種數(shù)罪行為人這種主觀惡性、人身危險性質(zhì)的不同，才使得異種數(shù)罪實行并罰，不會出現(xiàn)重復(fù)評價行為人相同主觀惡性、人身危險性的問題。而同種數(shù)罪若像異種數(shù)罪一樣實行并罰，則難免會將只存在量上差異的同一主觀罪過、同一人身危險性因素作多次重復(fù)評價，這無疑違背了禁止重復(fù)評價原則，不必要地加重了行為人的刑事責(zé)任。

(二)同種數(shù)罪并罰不利于刑罰目的的實現(xiàn)

有關(guān)刑罰目的的問題，主要有報應(yīng)主義、功利主義及綜合主義的刑罰目的觀。報應(yīng)主義從意思自由與因果報應(yīng)角度考察，認為善有善報，惡有惡報。行為人在實施行為時，具有善惡選擇的自由，卻仍然追求惡害結(jié)果，所以追究行為人惡害結(jié)果的責(zé)任，乃是基于實現(xiàn)正義需要。依據(jù)報應(yīng)基礎(chǔ)的不同，可將報應(yīng)劃分為結(jié)果報應(yīng)、主觀報應(yīng)以及主客觀相統(tǒng)一的報應(yīng)的形態(tài)。同種數(shù)罪并罰的處理原則，只是考慮了同種數(shù)罪結(jié)果的復(fù)數(shù)性，而不考慮數(shù)罪主觀罪過的同一性，其實質(zhì)在于機械地堅持了一罪一罰的結(jié)果報應(yīng)觀，顯然是不科學(xué)的。

功利主義的刑罰目的認為，刑罰是國家基于防衛(wèi)社會的需要，根據(jù)行為人人身危險性的大小而科處的，目的在于實現(xiàn)預(yù)防犯罪。依據(jù)具體功利目的的不同，可將功利主義的刑罰目的劃分為一般預(yù)防主義、特別預(yù)防主義及雙面預(yù)防主義。同種數(shù)罪并罰的處理原則，忽視了同種數(shù)罪行為人主觀罪過的同一性及由此產(chǎn)生的行為人人身危險性的單一性與特定性，而是將行為人每一同種犯罪所表現(xiàn)出的行為人主觀惡性、人身危險性簡單地累加，并據(jù)此追究行為人并罰的刑事責(zé)任，顯然是不必要的也是不科學(xué)的。

折中主義或綜合主義的刑罰目的觀認為，刑罰是由于有了犯罪而科處的報應(yīng)主義思想才產(chǎn)生的，同時承認刑罰的目的，主張刑罰的目的在于預(yù)防犯罪或預(yù)防社會。它試圖調(diào)和報應(yīng)主義與功利主義，融正義與目的思想于一體。應(yīng)該說折中主義既肯定刑罰的報應(yīng)本質(zhì)，又考慮了刑罰的預(yù)防目的，是比較全面的，因而也是較為可取的。但同種數(shù)罪并罰不適當(dāng)?shù)剡^多地考慮了結(jié)果報應(yīng)的因素，也不恰當(dāng)?shù)馗吖懒诵袨槿说娜松砦ｋU性，不適當(dāng)?shù)丶又亓诵袨槿说男淌仑?zé)任，因而違背了報應(yīng)限制功利的綜合主義刑罰目的要求，也不利于刑罰目的的實現(xiàn)。

綜上分析，筆者以為同種數(shù)罪并罰不利于刑罰目的的實現(xiàn)，其根本原因就在于并罰論者未能充分認識到同種數(shù)罪行為人主觀罪過相同的特殊性，進而依據(jù)不恰當(dāng)?shù)氖聦嵉贸隽瞬贿m當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

三、同種數(shù)罪不并罰的正當(dāng)性根據(jù)

(一)同種數(shù)罪不并罰而從重處罰符合同種數(shù)罪的本質(zhì)特征

如上所述，對同種數(shù)罪并罰違背了禁止重復(fù)評價等原則，有其不合理性，但這并不意味著在定罪量刑時，只是將同種數(shù)罪作一罪處理而對其它相同之罪不予考慮。事實上，在處理同種數(shù)罪時，一般是按照擇一重罪重處罰的原則來處理的。在確定重罪的問題上，應(yīng)先確定同種數(shù)罪各罪所對應(yīng)的法定刑幅度，選擇其中法定刑幅度較重的為重罪，然后再綜合考慮其它同種數(shù)罪的情況，最終決定行為人應(yīng)負刑事責(zé)任的輕重。這樣處理符合同種數(shù)罪的本質(zhì)特征，有助于實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，有助于刑罰目的實現(xiàn)。因為同種數(shù)罪如前所述，是在行為人同一罪過心理支配下多次實施的數(shù)個性質(zhì)相同的行為而構(gòu)成的數(shù)罪，與異種數(shù)罪不同的是，這些符合犯罪構(gòu)成標準而形成的數(shù)罪具有主觀方面的同一性，且是同一行為人的主觀惡性。無論根據(jù)刑事古典學(xué)派還是刑事近代學(xué)派的刑罰理論，若認定同種數(shù)罪為實質(zhì)的數(shù)罪，進而實行并罰，都是將行為人反復(fù)實施的同一主觀罪過作了多次重復(fù)評價，而這有違公認的禁止重復(fù)評價原則。由此看來，同種數(shù)罪雖有數(shù)罪的外在特征，但其本質(zhì)上實為一罪。既然如此，同種數(shù)罪也就只能按照一罪的處罰原則對其進行公正的處理了。行為人基于同一罪過反復(fù)多次實施相同性質(zhì)的行為，表明行為人主觀罪過較單次實施同種行為罪過具有更強的主觀意志性與穩(wěn)定性，無論是基于報應(yīng)論還是基于功利論，抑或是綜合論，對行為人按一罪從重處罰都是合乎情理之事。

(二)同種數(shù)罪不并罰有利于貫徹主客觀相統(tǒng)一原則

同種數(shù)罪的行為人在同一主觀罪過心理支配下反復(fù)實施了觸犯刑法相同罪名的行為，其主觀惡性可謂是單一的，同種數(shù)罪的反復(fù)實施，充其量只是表明行為人多次實施同種犯罪的主觀認識因素、意志因素較行為人單次實施該種犯罪的主觀認識因素、意志因素要強而穩(wěn)定，也就是說同種數(shù)罪的行為人主觀惡性較單次同種犯罪的主觀惡性要深，但主觀惡性的大小不會是同種罪過惡性的簡單相加。由此看來，具有相同罪過心理的同種數(shù)罪，盡管客觀上造成了較同種一罪更多的危害后果，但行為人主觀上只是同一罪過的反復(fù)實施，而非不同罪過的多次施行，故依據(jù)主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，不能追究行為人數(shù)次犯罪的并罰責(zé)任，理應(yīng)追究行為人一罪過下的從重處罰責(zé)任。

(三)同種數(shù)罪不并罰有助于與慣犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)處理原則相協(xié)調(diào)

慣犯是指以某種犯罪為常業(yè)，或以犯罪所得為主要生活來源或腐化生活來源，或者犯罪已成習(xí)性，在較長時間內(nèi)反復(fù)多次實施某種危害行為的犯罪形態(tài)。連續(xù)犯，是指基于同一的犯罪故意，連續(xù)實施數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。有論者就此指出，根據(jù)刑法基本理論，慣犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)不適用數(shù)罪并罰，可這些罪數(shù)形態(tài)具備同種數(shù)罪的數(shù)罪特征，將一部分同種數(shù)罪實行并罰，而將另一部分同種數(shù)罪不實行并罰，必然會出現(xiàn)邏輯上自相矛盾的錯誤?？梢哉f，并罰否定論者上述理由準確地表明并罰論者在處理不同的同種數(shù)罪應(yīng)否并罰的問題時，前后標準并不統(tǒng)一，有的采取了并罰標準，有的采取了不并罰標準，最終陷入了難以自圓其說的矛盾窘境。不過，令人遺憾的是，否定論者并沒有就此指出并罰論者陷入矛盾窘境的深層根源。筆者以為產(chǎn)生此種窘境的根源主要在于并罰論者未能準確地把握同種數(shù)罪罪過的同一性，而是機械地套用我國刑法理論有關(guān)罪數(shù)認定標準的犯罪構(gòu)成標準所致。因為如果機械地適用我國犯罪構(gòu)成的罪數(shù)認定標準，慣犯與連續(xù)犯兩種犯罪形態(tài)無疑也具有同種數(shù)罪的特征，按照同種數(shù)罪并罰論者的觀點，就沒有理由不對其實行并罰，可我國刑法理論界及司法實踐部門向來將此類犯罪作為一罪處理，也未曾見到有人對此質(zhì)疑過。

(責(zé)任編輯車英)