我國《就業(yè)促進(jìn)法》第２７條的憲法學(xué)思考

李云霖

[摘要]我國《就業(yè)促進(jìn)法》關(guān)于第27條中的“不適合女性崗位”是消極性保護(hù)措施，即外觀上是保護(hù)條款，事實(shí)上也含有限制女性工作權(quán)的影像。確定“不適合女性崗位”的范圍和種類承載著保障女性權(quán)益與保護(hù)女性就業(yè)平等權(quán)的雙重使命。遵循性別差異原則、保護(hù)與平等均衡原則、形式平等與實(shí)質(zhì)平等兼顧等原則，遵從生理差異分層、職業(yè)活動(dòng)層級(jí)和真實(shí)職業(yè)資格的循序分析應(yīng)有助于更好地達(dá)成上述目標(biāo)。

[關(guān)鍵詞]平等權(quán)；兩性差異；生理差異分層；職業(yè)活動(dòng)層級(jí)；真實(shí)職業(yè)資格

[中圖分類號(hào)]DF9[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1672—7320(2009)01—0012—05

我國《就業(yè)促進(jìn)法》第27條第2款規(guī)定：用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。不適合女性工種或崗位(以下簡(jiǎn)稱“不適合女性崗位”)的明確規(guī)定是當(dāng)務(wù)之急，因此，該法的實(shí)施更關(guān)系到億萬女性勞動(dòng)者的切身利益。作為分配正義的立法，直接關(guān)系到行政執(zhí)法和法院的司法判斷，故而對(duì)立法質(zhì)量的期盼顯得尤為迫切。本文試圖從憲法平等權(quán)的角度對(duì)“不適合女性崗位”范圍的確定提出管見，以期該法更加完善合理。

一、女性就業(yè)平等權(quán)與“不適合女性崗位”的關(guān)系

憲法規(guī)定婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利，立法又要規(guī)定“不適合女性崗位”、女性就業(yè)平等權(quán)與“不適合女性崗位”是否有沖突呢?平等是一個(gè)以“比較”作為前提的概念，并具有雙重性：對(duì)國家來說，表現(xiàn)為平等原則，是規(guī)范國家所有行為的法規(guī)范原則；對(duì)個(gè)人來說，則是平等權(quán)，要求個(gè)人擁有與行使的權(quán)利相同且權(quán)利內(nèi)容應(yīng)該平等。當(dāng)作為權(quán)利看待時(shí)，在權(quán)利屬性上，平等權(quán)與其它憲法性權(quán)利有所不同。首先，它是復(fù)數(shù)性、基礎(chǔ)性的憲法權(quán)利。平等權(quán)須與其它基本權(quán)競(jìng)合而成為復(fù)數(shù)基本權(quán)，如通過政治平等權(quán)、經(jīng)濟(jì)平等權(quán)、社會(huì)平等權(quán)和文化平等權(quán)等具體表現(xiàn)出來。其次，平等權(quán)具有程序權(quán)的性質(zhì)。就女性在勞動(dòng)方面的平等權(quán)來說，《憲法》第33、42條是一般的平等權(quán)條款，第48條是具體規(guī)范女性勞動(dòng)平等權(quán)的條文。依照上述規(guī)定，“不適合女性崗位”與平等權(quán)表面上似乎有沖突。法律是人、事、物的規(guī)范，事實(shí)上人與人之間確實(shí)存在許多差異，如果對(duì)這些差異視而不見，一律要求絕對(duì)平等，自然會(huì)事與愿違。因此，憲法中的平等權(quán)在本質(zhì)上并沒有禁止法律上所有差別的意蘊(yùn)，即并不禁止那些具有特定合理根據(jù)的差別——禁止不合理的差別與承認(rèn)合理的差別統(tǒng)一于平等權(quán)之中。因?yàn)槭恰侠淼牟顒e待遇，并不違反平等原則”。因此，不適合女性崗位如果建立在合理的差別待遇基礎(chǔ)之上且并非恣意地差別對(duì)待，則契合于平等權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

二、“不適合女性崗位”和女性就業(yè)平等權(quán)平衡途徑的域外考察

“不適合女性崗位”是為防范、消除對(duì)女性勞動(dòng)者生命和健康的危害而禁止其從事某些職業(yè)的消極性保護(hù)。如果設(shè)置不當(dāng)，事實(shí)上會(huì)產(chǎn)生限制女性工作權(quán)甚或剝奪女性工作權(quán)的實(shí)質(zhì)結(jié)果，因此各國對(duì)其范圍的確定非常謹(jǐn)慎。

(一)德國的職業(yè)分層

德國通過對(duì)職業(yè)活動(dòng)的分層區(qū)分來保護(hù)女性的平等就業(yè)權(quán)。該理論認(rèn)為，職業(yè)活動(dòng)分為職業(yè)選擇和職業(yè)實(shí)務(wù)兩部分，職業(yè)選擇是自我決定行為，是個(gè)人意志自由的行為，必須盡可能被保護(hù)不受國家侵犯。職業(yè)實(shí)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，個(gè)人直接影響社會(huì)社會(huì)生活，因此受制于他人和社會(huì)利益的調(diào)控。調(diào)控權(quán)力針對(duì)職業(yè)選擇，限度相對(duì)狹隘；調(diào)控權(quán)力針對(duì)職業(yè)實(shí)務(wù)，限度相對(duì)寬泛。。德國《基本法》第12條規(guī)定：“所有德國人都有自由選擇他們的營(yíng)業(yè)、職業(yè)或?qū)I(yè)，工作地點(diǎn)和受培訓(xùn)地點(diǎn)的權(quán)利。進(jìn)行營(yíng)業(yè)、職業(yè)或?qū)I(yè)活動(dòng)由法律現(xiàn)定或依法予以規(guī)定?！笨梢钥闯?，德國憲法明確保護(hù)職業(yè)選擇自由，但同時(shí)又授權(quán)議會(huì)制訂法律去調(diào)控職業(yè)實(shí)務(wù)。因此，德國“不適合女性崗位”主要在職業(yè)實(shí)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)考慮適用。

(二)日本保護(hù)過度的平等論經(jīng)驗(yàn)

日本過度保護(hù)的平等可見于有關(guān)法律。《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》依據(jù)女性平等原則，定位于“女性保護(hù)”：保護(hù)身為弱者的女性遠(yuǎn)離惡劣的勞動(dòng)條件；保護(hù)女性特有的母性。1986年施行的《女性雇用機(jī)會(huì)均等法》，是在以男性為主體的勞動(dòng)市場(chǎng)中尋求讓婦女勞動(dòng)者能兼顧工作及家庭而進(jìn)入勞動(dòng)市場(chǎng)的，按性別分工依然存在。為更有效地實(shí)現(xiàn)性別平等，1997年修訂了該法，刪除了母性保護(hù)以外的規(guī)定。新法特色如下：首先，從義務(wù)規(guī)定到禁止規(guī)定，招募方面規(guī)定應(yīng)給予女性和男性相同的機(jī)會(huì)。其次，原則上禁止“限女性、對(duì)女性優(yōu)惠”，例外可采用積極性措施。其三，從保護(hù)到平等。對(duì)基于絕對(duì)差異的母性進(jìn)行保護(hù)，不違反平等原則。但是，以對(duì)女性的一般保護(hù)為理由而與男性施行不同的差別待遇且無法認(rèn)定是性別差異時(shí)須禁止，如禁止女性深夜工作的規(guī)定。

(三)美國的中等審查標(biāo)準(zhǔn)

美國憲法中的平等權(quán)保護(hù)條款是修正案的第14條，“無論何州未經(jīng)正當(dāng)法律程序……不得拒絕給予在其管轄下的任何人以同等的法律保護(hù)”。涉及女性就業(yè)平等權(quán)的保護(hù)最初遵從“寬松”標(biāo)準(zhǔn)，法院僅僅要求政府所追求的利益具有正當(dāng)性和合法性，在立法目的和立法手段之間具有“合理的關(guān)聯(lián)性”，而且還將證明立法目的與立法手段之間的關(guān)聯(lián)性責(zé)任配置。如在“州禁酒吧侍女案”中，最高法院維持了密歇根關(guān)于禁止女性獲得酒吧招待員執(zhí)照的州法，認(rèn)為調(diào)控含酒飲料和明確規(guī)定其職業(yè)性別具有合理關(guān)聯(lián)，因而州法并沒有違反平等保護(hù)條款。為改變機(jī)械地適用性別角色的傳統(tǒng)觀念與過時(shí)的刻板印象，法院在Craig v.Boren案中針對(duì)性別歧視在寬松和嚴(yán)格的兩極標(biāo)準(zhǔn)之間創(chuàng)立了中等審查標(biāo)準(zhǔn)：性別歸類必須具備重要政府目標(biāo)，并且必須和實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)充分相關(guān)，即針對(duì)性別的歸類必須要求極具說服力的理由、具有“政府重要目的”且所用手段與實(shí)現(xiàn)這一目的之間具有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。

(四)加拿大的實(shí)質(zhì)平等重心

《加拿大人權(quán)憲章》的通過，為加拿大對(duì)平等權(quán)的保護(hù)提供了憲法依據(jù)。該法第15條第1款是對(duì)平等權(quán)的一般性保護(hù)，第2款則規(guī)定了糾正歧視行動(dòng)的內(nèi)容，第28條是性別平等保證條款，保證女性同男性一樣平等地享有憲章所保障的權(quán)利?！都幽么笕藱?quán)法》將上述憲法原則具體化，禁止歧視和糾正歧視行動(dòng)。該法規(guī)定，如果受歧視的理由是懷孕或生產(chǎn)，此種歧視應(yīng)視為性別歧視；第七至九部分規(guī)定，因性別等理由而拒絕雇用申請(qǐng)人或因此在工作中對(duì)申請(qǐng)人予以區(qū)別對(duì)待均屬歧視行為。法律作出上述規(guī)定之后，女性就業(yè)平等權(quán)保護(hù)由觀念轉(zhuǎn)變?yōu)樾袆?dòng)，憲章生效之后第一個(gè)進(jìn)入聯(lián)邦最高法院的Andrews v.Law Society案的判決，就是這一轉(zhuǎn)變的分水嶺。Andrew案之后，法院對(duì)平等權(quán)的保護(hù)由Pelech三步曲系列案所代表的形式平等階段逐漸轉(zhuǎn)向Moge案所代表的實(shí)質(zhì)平等階段。此后，法院主流傾向于以實(shí)質(zhì)平等作為重心。

綜上所述，在“不適合女性崗位”和女性就業(yè)平等權(quán)的平衡方面，上述國家有以下一些共性：針對(duì)職業(yè)活動(dòng)不同的層級(jí)進(jìn)行不同的限制與保護(hù)；逐步縮小對(duì)女性的一般保護(hù)以擴(kuò)大女性的就業(yè)范圍；保護(hù)措

施精細(xì)化；對(duì)女性的保護(hù)由形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等過渡并傾向于以實(shí)質(zhì)平等為重心。雖然這些國家的立法，尤其是司法，在我國并不完全合適，但其思考問題的路徑為我國立法確定“不適合女性崗位”提供了良好的借鑒作用。

三、確定“不適合女性崗位”應(yīng)遵循的原則

我國立法的基本原則有觀念化和制度化的雙重存在形式。《立法法》總則系統(tǒng)地確定了立法應(yīng)遵循的制度化原則：憲法原則、法治原則、民主原則、科學(xué)原則等。在遵循上述一般原則的前提下，結(jié)合我國實(shí)際，確定“不適合女性崗位”的立法還應(yīng)考慮以下原則。

(一)性別差異細(xì)分原則

生理差異可細(xì)分為絕對(duì)差異和相對(duì)差異。絕對(duì)差異比較清楚明晰，可用“有無”來區(qū)分，如女性有生理期，會(huì)懷孕、生產(chǎn)與哺乳等。相對(duì)差異是利用平均值量化后的結(jié)果，并非一定存在于兩性個(gè)體。將兩性特質(zhì)以“非是即否”的二分法使得本質(zhì)是程度不同的生理上的相對(duì)差異予以絕對(duì)化，不但對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)會(huì)出現(xiàn)誤差，而且會(huì)造就出不平等的結(jié)果。例如，當(dāng)以二分法劃分“力量”這個(gè)特質(zhì)，似乎所有女性都很柔弱。其實(shí)，人們認(rèn)識(shí)女性的方法是看她與男性的差別，女性只有在她首先能夠被說成與男性一樣時(shí)，才能在法律上視為因其性別而受到歧視。

(二)保護(hù)與平等均衡原則

我國憲法中有豐富的平等權(quán)規(guī)定，更不乏對(duì)女性的保護(hù)。憲法第48條在規(guī)定“婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”后，又強(qiáng)調(diào)“國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益”。勞動(dòng)法根據(jù)憲法的規(guī)定將其原則具體化：第12條規(guī)定勞動(dòng)者就業(yè)不因性別等不同而受歧視，第13條強(qiáng)調(diào)“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利”?？梢钥闯觯Ｗo(hù)婦女是勞動(dòng)法的主要立法價(jià)值之一?！秼D女權(quán)益保障法》從法名上就可以看出其價(jià)值定位——保障婦女權(quán)益。應(yīng)該說，上述“保護(hù)”的價(jià)值定位，為婦女的解放和婦女地位的確立創(chuàng)建了法制的平臺(tái)。然而，當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)保護(hù)時(shí)，可能不知不覺地滑入了過度保護(hù)而造成的不平等泥潭，因?yàn)椤按朔N保護(hù)規(guī)定外觀上雖為‘保護(hù)條款，然而事實(shí)上亦含有限制女性工作權(quán)之意涵存在”。美國UAW v.Johnson Controls是一個(gè)典型的例子，該案被告出于對(duì)女性勞動(dòng)者的生育機(jī)能與胎兒健康的善意考慮，禁止懷孕或有受孕能力的女性受雇人從事具有危害胎兒健康的電池制造工作。聯(lián)邦最高法院于1991年以全體無異議方式判決雇主所采行的措施違反了民權(quán)法案第7章和懷孕歧視法，構(gòu)成對(duì)女性受雇者一種故意性別歧視情形而應(yīng)加以禁止。由于傳統(tǒng)社會(huì)促成了社會(huì)行為中的性別角色差異，而性別角色差異又加深或鞏固了兩性間分工的刻板印象，所以我們或許根本還沒有意識(shí)到基于過度保護(hù)而產(chǎn)生的性別不平等還在被構(gòu)造、復(fù)制和辯解。因此，在兩性平等的觀照下，須辯證地看待保護(hù)與平等，才能扭轉(zhuǎn)人們關(guān)于性別觀念的刻板化印象，營(yíng)造真正平等的工作環(huán)境，讓兩性均能發(fā)揮所長(zhǎng)。

(三)形式平等與實(shí)質(zhì)平等兼顧原則

形式平等，是指憲法對(duì)個(gè)人所保障的各自在其人格形成和實(shí)現(xiàn)過程中的機(jī)會(huì)上的平等，在近代的憲法規(guī)范上表述為“法律面前一律平等”或“法律上人人平等”。形式平等的內(nèi)涵具有特定性，存在于采用排除法所確定的規(guī)范結(jié)構(gòu)中，主要是禁止基于種族、性別、身分和信仰等特定事由的歧視。實(shí)質(zhì)平等指既然事實(shí)上存在差異，法律上的處理需因應(yīng)這些差異，在一定程度上糾正由于保障形式平等所招致的事實(shí)上的不平等。如對(duì)歷史上形成的經(jīng)濟(jì)政治不平等或不公平，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等為目的，手段上或許是“形式不平等”的積極措施，并不違反憲法上的平等原則。但實(shí)質(zhì)平等只是形式平等的例外和補(bǔ)充，形式上的不平等或差別對(duì)待，必須是以達(dá)成實(shí)質(zhì)平等為目的。加拿大的實(shí)質(zhì)平等重心論在女性就業(yè)方面的成就代表了以后的發(fā)展方向。因此，在女性勞動(dòng)者“機(jī)會(huì)平等問題上，應(yīng)兼顧形式平等與實(shí)質(zhì)平等并向?qū)嵸|(zhì)平等傾斜。

四、確定“不適合女性崗位”的具體構(gòu)想

平等權(quán)之保障，要求國家就相同事務(wù)為相同之對(duì)待，不同事務(wù)為不同之對(duì)待。由于相關(guān)概念的語義和規(guī)范結(jié)構(gòu)的開放性，內(nèi)容十分抽象，人們?nèi)菀走_(dá)成共識(shí)，甚至可以同時(shí)被相互對(duì)立的理論方所采用，美國“隔離但平等”和“隔離就不平等”就是明顯的例子。因此，必須依賴一套精細(xì)化、客觀化、具備可操作性的比較基準(zhǔn)，以使“明確不適合女性崗位”的立法更好地符合實(shí)際情況和時(shí)代潮流。

(一)區(qū)分性別差異層次

性別差異中的生理絕對(duì)差異、生理相對(duì)差異和性別角色差異，是立法確定“不適合女性崗位”首要的考慮因素?！安贿m合女性崗位”的目的是保護(hù)女性，但從另外一面來看又是限制，于是就產(chǎn)生出如下三個(gè)層級(jí)：(1)生理絕對(duì)差異限制層級(jí)。基于生理上的絕對(duì)差異，出于對(duì)懷孕及妊娠婦女的特殊照養(yǎng)，法律規(guī)定了母性特殊保護(hù)。如工作場(chǎng)所安全及工作調(diào)配保障；禁止不利于妊娠或產(chǎn)后之工作或工作時(shí)間；產(chǎn)假、育嬰假及哺乳假規(guī)定等。這是母性特殊需求，兼顧了女性生理及心理需求和胎兒或嬰兒健康。我國勞動(dòng)法規(guī)定的經(jīng)期、懷孕期、生育期、哺乳期等，其目的是為保護(hù)女職工身心健康及其子女的正常發(fā)育和成長(zhǎng)。這類絕對(duì)差異不應(yīng)成為立法明確不適合女性崗位的考慮范圍，因?yàn)橹簧婕暗侥感员Ｗo(hù)的特定時(shí)間。(2)生理上的相對(duì)差異限制層級(jí)?；谏硐鄬?duì)差異，考慮到安全性、危害性和對(duì)于家庭之責(zé)任，法律規(guī)定了女性一般保護(hù)，如限制從事危險(xiǎn)有害的業(yè)務(wù)、禁止或限制女性在某些工種就業(yè)等。如果對(duì)女性進(jìn)行過度的一般保護(hù)，從實(shí)現(xiàn)女性平等的觀點(diǎn)來看是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗鼤?huì)造成進(jìn)出職場(chǎng)的障礙而妨礙女性平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其保護(hù)范圍和種類應(yīng)從嚴(yán)控制。例如，為保護(hù)女性安全而拒絕女性參加礦業(yè)、制造業(yè)或貨運(yùn)業(yè)那些危險(xiǎn)或艱辛的工作便是過度保護(hù)的情形。(3)性別角色差異限制層級(jí)。性別角色差異限制充滿了價(jià)值觀念之爭(zhēng)，尤其成為批判的對(duì)象，“性別平等依靠的不是女性對(duì)照顧價(jià)值的提升，而是靠打破男性對(duì)于正義的獨(dú)占，同時(shí)也必須依靠女性放棄對(duì)于照顧價(jià)值的獨(dú)占”。因此，性別角色差異應(yīng)不能成為立法限制女性不適宜工作的理由。

(二)辨別職業(yè)限制的分層

職業(yè)活動(dòng)分為職業(yè)選擇和職業(yè)實(shí)務(wù)，職業(yè)實(shí)務(wù)又可分為個(gè)人客觀條件和個(gè)人主觀條件。因此，可將法律限制職業(yè)活動(dòng)的方式分為三個(gè)層級(jí)：(1)職業(yè)選擇的限制層級(jí)。法律一般不對(duì)人們從事某一特定工作設(shè)置任何條件，只對(duì)人們的從業(yè)方式進(jìn)行限制。因此，立法調(diào)控職業(yè)選擇時(shí)，只能為了公共利益。這樣，受到的限制會(huì)最小。(2)個(gè)人客觀條件限制層級(jí)。法律對(duì)人們從事某一特定行業(yè)設(shè)置了一些非個(gè)人所能左右的客觀要件。如德國1959年的助產(chǎn)士限制案中，憲政法院維持了對(duì)助產(chǎn)士規(guī)定年齡限制的法律，因?yàn)閷?duì)年齡的限制有助于更好地保護(hù)服務(wù)對(duì)象的利益。(3)個(gè)人主觀條件限制層級(jí)。法律對(duì)人們從事某一特定行業(yè)設(shè)置了一定的主觀條件，如學(xué)歷要求。不具備這些條件的人員不能進(jìn)入該行業(yè)，但這一層級(jí)不能進(jìn)入“不適合女性崗位”的范圍。

(三)認(rèn)定真實(shí)職業(yè)資格的真?zhèn)?/p>

真實(shí)職業(yè)資格是指當(dāng)求職人的宗教信仰、性別或原國籍等憲法明確禁止歧視的事項(xiàng)對(duì)工種或崗位的正常運(yùn)行是合理需要時(shí)，以之作為雇用條件，并不構(gòu)成違法的就業(yè)歧視行為。工種和崗位如果符合真實(shí)職業(yè)資格的條件可以成為“不適合女性崗位”，但有嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。(1)31作實(shí)質(zhì)條件。該條件指女性勞動(dòng)者無法安全且有效率地執(zhí)行該項(xiàng)工作，而且所采用的措施與該工作的有效執(zhí)行有“絕對(duì)的必要性”。例如，當(dāng)醫(yī)院對(duì)受過性侵害的女性病人提供心理治療時(shí)，此種病人與男性互動(dòng)已有障礙，醫(yī)院以性別作為雇用心理治療師的標(biāo)準(zhǔn)即可構(gòu)成真實(shí)職業(yè)資格。(2)“全部或幾乎全部”要件。該要件指被排除的女性求職人必須“全部或幾乎全部”無法執(zhí)行該工作的主要功能。如當(dāng)執(zhí)行某特定工作需要許多體力時(shí)，不得因大部分女性體力較男性差而拒絕雇用女性。(3)合理需要因素。該因素指對(duì)崗位的正常運(yùn)行必須是合理需要，若可以找到一個(gè)合理的替代方案來取代拒絕雇用女性求職人的措施時(shí)，即不能主張真實(shí)職業(yè)資格。

確定“不適合女性崗位”是推進(jìn)依法平等就業(yè)的關(guān)鍵步驟之一，但我們必須理性分析并周密考量。應(yīng)以《關(guān)于女職工禁忌勞動(dòng)范圍的規(guī)定》為基礎(chǔ)，謹(jǐn)慎區(qū)分“相對(duì)禁止”與“絕對(duì)禁止”；減少“絕對(duì)禁止”的工種或者崗位，同時(shí)采用“相對(duì)禁止”條款，賦予理性的女性勞動(dòng)者一定的選擇權(quán)。否則，出于保護(hù)女性的“國家之愛”就有可能變成“國家暴力”從而違反性別平等權(quán)；過多的“不適合女性崗位”使國家無意中有剝奪女性工作權(quán)之虞，良法美意會(huì)變成惡法敵意，就業(yè)促進(jìn)法可能演變?yōu)榕缘摹熬蜆I(yè)促退法”?？傊?，有關(guān)機(jī)關(guān)在立法時(shí)，需從貫徹憲法維護(hù)女性勞動(dòng)平等權(quán)，保障女性人身安全、逐步消除性別歧視、促進(jìn)兩性地位實(shí)質(zhì)平等的精神出發(fā)，遵守法律基本原理，建構(gòu)兩性平等的法律秩序。

(責(zé)任編輯車英)