商標(biāo)近似如何認(rèn)定？

趙愛玲

由于我國商標(biāo)法沒有規(guī)定構(gòu)成近似商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，對商標(biāo)近似性的判斷往往仁者見仁智者見智，本文中，北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司律師柴旭通過一則商標(biāo)異議案的審理過程，點評了其中對商標(biāo)近似性的審查。

近似商標(biāo)是所有商標(biāo)爭議里面最難的問題，在近似商品上使用近似商標(biāo)，使得商標(biāo)近似的認(rèn)定變得更為復(fù)雜。

“多彩”與“朵彩”、“皮爾卡丹”與“皮爾丹頓”、“酷兒”與“酷孩”、“紅亙”與“紅豆”，近年來，近似商標(biāo)不僅困擾商家而且困擾買家。近似商標(biāo)是所有商標(biāo)爭議里面最難的問題，在近似商品上使用近似商標(biāo)，使得商標(biāo)近似的認(rèn)定變得更為復(fù)雜。

商標(biāo)侵權(quán)行為是指違反法律的規(guī)定，在相同或者類似商品或者服務(wù)上未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的同意擅自使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識，損害商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為。從我國商標(biāo)法規(guī)定來看，商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成通常包括以下要件：一是造成損害后果或即將發(fā)生損害后果，即侵權(quán)行為給商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)造成損害或者即將造成損害，可表現(xiàn)為產(chǎn)品銷量下降，利益的減少或者商標(biāo)信譽降低等。二是行為違法性，即行為人未經(jīng)許可，也沒有其他法律依據(jù)而客觀上行使商標(biāo)權(quán)人依法所享有的權(quán)利。三是損害后果與違法行為有因果關(guān)系，即損害后果是由違法行為直接造成的。四是主觀上的狀態(tài)，包括有過錯和無過錯兩種。一般情況下，行為人非法使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的，反向假冒注冊商標(biāo)的行為，在認(rèn)定是否侵權(quán)時以行為人主觀上有過錯為要件；而對于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為，認(rèn)定是否侵權(quán)時不以行為人主觀上過錯為要件。

根據(jù)我國商標(biāo)法及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，具體侵害商標(biāo)權(quán)的行為有以下幾種：一是未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的行為，又稱使用侵權(quán)；二是銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為，即屬流通領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)行為，又稱銷售侵權(quán)；三是偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為，又稱為商標(biāo)標(biāo)識侵權(quán)；四是未經(jīng)商標(biāo)注冊人的同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為，在國外稱為反向假冒行為；五是給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。在對上述侵權(quán)行為認(rèn)定時，容易發(fā)生異議或者錯誤的主要是對所謂“近似商標(biāo)”、“類似商品及服務(wù)”、以及“其他損害行為”的認(rèn)定。

為了適應(yīng)WTO規(guī)則，我國一些法律規(guī)定的修改順勢而出。TRIPS協(xié)議第41條規(guī)定：“當(dāng)事方應(yīng)有機會要求司法機關(guān)對最終行政裁決進行審查，并在遵守一成員法律中有關(guān)案件重要性的司法管轄權(quán)規(guī)定的前提下，至少對案件是非的初步司法裁決的法律方面進行審查。”第62條規(guī)定：“有關(guān)取得和維持知識產(chǎn)權(quán)的程序中的行政終局裁決均應(yīng)由司法或準(zhǔn)司法機關(guān)進行審議?！边@兩條規(guī)定直接導(dǎo)致我國商標(biāo)法的修改，商評委的終局裁決制度被取消，司法審查取代了行政終局裁決。

由于我國商標(biāo)法沒有規(guī)定構(gòu)成近似商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，對商標(biāo)近似性的判斷往往仁者見仁智者見智，自由裁量的空間比較大。商標(biāo)之間是否近似，如何判斷?

案情介紹及評審結(jié)果

2003年1月14日，王思看在第5類商品上向商標(biāo)局提出申請?zhí)枮?434397“夕陽關(guān)健康之家”商標(biāo)注冊申請。該注冊申請于2004年10月14日被商標(biāo)局公告，在公告期內(nèi)北京基恩愛生物技術(shù)有限責(zé)任公司委托北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司向商標(biāo)局提出異議申請，異議人認(rèn)為被異議商標(biāo)與異議人申請在先的“夕陽美”商標(biāo)近似，根據(jù)《商標(biāo)法》第28條規(guī)定，商標(biāo)局應(yīng)駁回該商標(biāo)的注冊申請。

2008年12月3日，商標(biāo)局以(2008)商標(biāo)異字第09433號異議裁定書部分駁回了被異議商標(biāo)的注冊申請o

(2008)商標(biāo)異字第09433號異議裁定書裁定認(rèn)為：被異議商標(biāo)“夕陽美健康之家”與引證商標(biāo)“夕陽美”構(gòu)成近似商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》第28條，部分駁回被異議商標(biāo)的注冊申請。

法律依據(jù)及異議理由

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第十一條下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；(三)缺乏顯著特征的。

前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。

第二十八條規(guī)定：申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。

關(guān)于本案的異議理由：

一、被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)屬于近似商標(biāo)

被異議商標(biāo)為“夕陽美健康之家”，引證商標(biāo)為“夕陽美”。兩商標(biāo)雖然并不完全相同，但是被異議商標(biāo)使用在第五類商品中的藥品。在藥品行業(yè)中，“健康”二字是對商品用途、效果的描述。不具有顯著性。被異議商標(biāo)中起識別作用的僅有“夕陽美”三個字。被異議商標(biāo)中可識別部分與引證商標(biāo)完全相同，極易造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)。

二、被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)所使用的商品類似

被異議商標(biāo)申請使用的商品與引證商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品均為醫(yī)藥用品。而且由于引證商標(biāo)在全國范圍內(nèi)擁有較強的知名度，被異議商標(biāo)容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

律師點評

商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品和服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。

根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，中文商標(biāo)由三個或者三個以上漢字構(gòu)成，僅個別漢字不同，整體無含義或者含義無明顯區(qū)別，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。

如果套用《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的上述規(guī)定，在本案中，被異議商標(biāo)由七個漢字組成，引證商標(biāo)為三個漢字組成。從數(shù)量上看，被異議商標(biāo)組成部分中的四個漢字組成是引證商標(biāo)所不具備的。被異議商標(biāo)有七分之四的組成部分并不相同。而且從漢語語法分析，“夕陽美健康之家”一詞屬于名詞性短語，夕陽美主要起修飾作用，修飾的中心語是“健康之家”這一名詞性短語。而引證商標(biāo)是“夕陽美”屬于形容詞性，該詞中心語是“美”字。從漢語語法分析，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)漢語有較大區(qū)別。

在判斷商標(biāo)近似性的過程中不能機械的套用《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》。比對商標(biāo)近似性的過程中應(yīng)選擇商標(biāo)的顯著性部分進行比對。

眾所周知，注冊商標(biāo)必須符合顯著性要求。如果一件標(biāo)識不具備顯著性則不能作為注冊商標(biāo)使用。從商標(biāo)法理論上看，商標(biāo)顯著性分為固有顯著性與獲得顯著性。商標(biāo)的固有顯著性是指商標(biāo)在同商品或服務(wù)結(jié)合使用時，消費者會立即認(rèn)為它是在標(biāo)指這

一商品或服務(wù)的出處，可以直接作為商標(biāo)受到保護。商標(biāo)的獲得顯著性是指直接表示商品或服務(wù)的特性或品質(zhì)的詞匯或特征，消費者一般不會同特定的出處聯(lián)系在一起，也就是說起不到區(qū)別出處的作用，但如果經(jīng)過長時間、大范圍的使用，消費者事實上已經(jīng)將該標(biāo)記同特定的出處聯(lián)系在一起，則該標(biāo)記即獲得了顯著性，因此也可以作為商標(biāo)受到保護。

商標(biāo)固有顯著性中可做出進一步區(qū)分。商標(biāo)固有顯著性可分為標(biāo)識的顯著性與使用的顯著性。標(biāo)識的顯著性指的是標(biāo)識本身所具有的顯著性。如果商標(biāo)標(biāo)識自身設(shè)計具有較高的獨創(chuàng)性，那么相關(guān)公眾可以通過該標(biāo)識將其與其他經(jīng)營者所區(qū)分。使用顯著性是對標(biāo)識顯著性的進一步限制，判斷作為商標(biāo)標(biāo)識是否具有顯著性還應(yīng)根據(jù)該商標(biāo)申請使用的商品進行判斷，即使該標(biāo)識獨創(chuàng)性較強，但是如果單純是對使用商品或者服務(wù)的描述，也不具備顯著性?！渡虡?biāo)法》第十一條規(guī)定下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：

(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；(三)缺乏顯著特征的。

前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。上述規(guī)定是我國法律對商標(biāo)使用顯著性的法律規(guī)定。

根據(jù)上述理論，顯著性部分是商標(biāo)的核心部分。因而在比對商標(biāo)近似時，不應(yīng)機械地比對商標(biāo)組成。應(yīng)分析比對商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)的特征，將商標(biāo)中非顯著性部分進行剝離。之后根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》對于近似性進行比對。商標(biāo)中對商標(biāo)使用商品特征進行描述的部分并不具備顯著性，即使其在商標(biāo)中所占比重較大，也不足以起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。

我國現(xiàn)行《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》在對商標(biāo)近似性問題進行判斷時較為完整的貫徹了上述比對原則。根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》文字商標(biāo)近似的審查部分第11、12、13三部分規(guī)定：商標(biāo)是在他人在先商標(biāo)中加上本商品的通用名稱、型號、生產(chǎn)銷售或者使用場所的文字，或加上直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途以及其他特點的文字，一是相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。

根據(jù)上述規(guī)定，在對商標(biāo)顯著性進行判斷過程中，應(yīng)考慮到該商標(biāo)所使用商品或服務(wù)的名稱、生產(chǎn)銷售途徑、原料、質(zhì)量等產(chǎn)品特征。根據(jù)上述特征將該商標(biāo)中不具備顯著性的部分進行剝離。剝離后的商標(biāo)組成則為商標(biāo)顯著性部分。

在本案中，商標(biāo)局在比對被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)近似性時正是貫徹了該方法。在本案中，被異議商標(biāo)申請使用的商品為第五類醫(yī)藥制品。而“健康”則為屬于醫(yī)藥制品所能達到的使用效果的描述。因而“健康之家”在被異議商標(biāo)中并不具備顯著性?！跋﹃柮馈笔窃撋虡?biāo)顯著性的主要來源。比較被異議商標(biāo)的顯著性部分與引證商標(biāo)，可以看出二者完全相同。商標(biāo)局根據(jù)引證商標(biāo)而駁回被異議商標(biāo)的注冊申請完全符合我國法律標(biāo)準(zhǔn)。

但是上述論述中對商標(biāo)顯著性的判斷完全局限在固有顯著性。不具備固有顯著性，但是通過使用獲得顯著性的例子比比皆是。在本案中被異議人答辯過程沒有提供被異議商標(biāo)實際使用而獲得顯著性的有效證據(jù)。可見在比對商標(biāo)近性的過程中，證據(jù)支持也是十分必要的。作為商標(biāo)代理人需要樹立證據(jù)觀念，強化舉證意識。

判定商標(biāo)相同或近似的比對方法

《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定了侵犯商標(biāo)注冊專用權(quán)的各種行為，其中第一項規(guī)定未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為，屬于侵權(quán)。其中對商標(biāo)相同或者近似的判斷，是認(rèn)定此類侵權(quán)行為的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進行：

(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；(二)既要進行對商標(biāo)的整體比對，又要進行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；(三)判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

掌握上述原則依法判斷商標(biāo)相同或者近似，要注意把握以下幾個要點：一、要以包括相關(guān)消費者和經(jīng)營者的公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)判斷。商標(biāo)的基本功能就在于使消費者在購買商品、服務(wù)時便于識別這些商品和服務(wù)，以及他們的來源。商標(biāo)相同或者近似也一般發(fā)生在市場中，受影響的主要是相關(guān)的消費者和特定經(jīng)營者。所以事后法官審判案件在認(rèn)定甄別商標(biāo)相同、近似時，判斷注意力也要回歸到此種情景，也要以相關(guān)消費者和特定經(jīng)營者的注意力為標(biāo)準(zhǔn)。這種注意力不是該領(lǐng)域相關(guān)專家所具有的注意力，專家的注意力過于專業(yè)可能出現(xiàn)判斷標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)的情況。但也不是一個與一般消費者有別的粗心大意的消費者的注意力，以他們的注意力判斷又可能施之過寬，可能出現(xiàn)漏掉已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)相同或者近似的情形。要以前邊所提兩者中間選擇大多數(shù)相關(guān)公眾通常的、普通的、一般的注意力為標(biāo)準(zhǔn)。這就涉及到行為主體的一種行為能力的判斷，審判實踐中也稱為認(rèn)定商標(biāo)相同或近似的主觀標(biāo)準(zhǔn)。法官在分析判斷和采納有關(guān)證據(jù)作為定案依據(jù)和產(chǎn)生心證過程中，都要堅持以相關(guān)公眾一般注意力的標(biāo)準(zhǔn)。

二、準(zhǔn)確地掌握對商標(biāo)相同或者近似的整體、要部和隔離的比對方法。按照消費者在市場中對商標(biāo)的感知規(guī)律，審判和行政執(zhí)法實踐中常常運用商標(biāo)整體、要部比對和將商標(biāo)隔離開比對的方法，來判斷商標(biāo)的相同，特別是商標(biāo)的類似。

(一)整體比對，又稱為商標(biāo)整體觀察比較，是指將商標(biāo)作為一個整體來進行觀察，而不是僅僅將商標(biāo)的各個構(gòu)成要素抽出來分別進行比對。這是因為商標(biāo)作為商品或者服務(wù)的識別標(biāo)志，是由整個商標(biāo)構(gòu)成的，在消費者的記憶中留下的是該商標(biāo)的整體印象，而不是構(gòu)成該商標(biāo)的某些單個要素。因此，當(dāng)兩個商標(biāo)在各自具體的構(gòu)成要素上存在區(qū)別，但只要將它們集合起來作為一個整體，因此而產(chǎn)生的整體視覺，仍有可能使消費者產(chǎn)生誤認(rèn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為近似商標(biāo)。反之，如果兩個商標(biāo)的部分組成要素可能相同，但是它們作為一個整體并不會使消費者產(chǎn)生誤認(rèn)，即整體視覺不同，就不能認(rèn)定為近似商標(biāo)。

(二)要部比對，又稱為商標(biāo)主要部分觀察比較，是指將商標(biāo)中發(fā)揮主要識別作用的部分抽出來進行重點比較和對照，是對整體比對的補充。此種比對方法也是根據(jù)消費者在市場中對商標(biāo)與商品的具體感受和記憶而采用的一種方法。一般地說，消費者對商標(biāo)的感受和留下最深的記憶，是商標(biāo)的主要部分或者稱要部，即商標(biāo)中起主要識別作用的部分。當(dāng)兩個商標(biāo)的主要部分相同或者近似，就容易造成消費者的誤認(rèn)，就可以判斷為商標(biāo)近似。

(三)隔離比對，又稱為對商標(biāo)的隔離觀察比較，是指將注冊商標(biāo)與被控侵權(quán)的商標(biāo)放置于不同的地點在不同的時間進行觀察比對，不是把要比

對的兩個商標(biāo)擺放在一起進行對比觀察。這是一種基本的商標(biāo)比對方法，無論在進行整體比對還是要部比對時，都應(yīng)當(dāng)采用隔離比對的方式。一般地說，消費者尋找自己所要的商品，總是憑著以往頭腦中對某種商品或者服務(wù)的廣告宣傳所遺留的商標(biāo)印象，在市場中尋找所感知的某種品牌的商品或者服務(wù)。在市場中，不同商標(biāo)的商品一般也不是同時擺放在同一個柜臺中。在消費者的思維中，多數(shù)情況下不是兩種要比對的商標(biāo)同時存在，而是存在以前見到過在頭腦中記憶的商標(biāo)，與當(dāng)前見到的商標(biāo)的比較。

在事后的侵權(quán)判定中，利用消費者的此種思維模式采用隔離觀察比對的方法，更能夠真實地反映出被控商標(biāo)所造成混淆的可能性和程度。將兩個商標(biāo)放在一起進行比對，不同于消費者在市場中實際購買交易的情況，有可能使法官更關(guān)注兩個商標(biāo)的不同點，不能準(zhǔn)確地判斷消費者實際交易中可能產(chǎn)生的混淆。

所以，《若干解釋》該條規(guī)定的基本內(nèi)容，是要求法官在認(rèn)定商標(biāo)相同或者相近時，應(yīng)當(dāng)綜合采用上述比對方法，關(guān)注商標(biāo)的整體給消費者的感受，用時要比對商標(biāo)的主要部分，并將被控侵權(quán)商標(biāo)與注冊商標(biāo)隔離比對。采用這樣方法，可以使法官更科學(xué)準(zhǔn)確地判斷侵權(quán)行為，從而保障辦案的質(zhì)量。

三、判斷商標(biāo)近似中的注冊商標(biāo)顯著性和知名度要素。根據(jù)商標(biāo)法第九條的規(guī)定，注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識別。顯著性，又稱為識別性，是指將商標(biāo)使用于商品或其包裝以及服務(wù)上時，能夠引起一般消費者的注意，并憑此與其他商品或者服務(wù)相區(qū)別。商標(biāo)的顯著性，是注冊商標(biāo)的構(gòu)成要件，是對申請商標(biāo)進行實質(zhì)審查的重要方面。對于注冊商標(biāo)來說，應(yīng)當(dāng)都具有顯著性，當(dāng)實踐中，其顯著性仍舊存在大小程度不同之分。有的商標(biāo)設(shè)計獨創(chuàng)性很強，如用文字、拼音字母等，可以組合成并未實際存在的文字字義，屬于生造的文字，被控商標(biāo)的“搭車”近似，很容易認(rèn)定。對于顯著性弱的商標(biāo)，指控他人商標(biāo)與自己商標(biāo)近似就相對難以判斷。

除了顯著性外，對商標(biāo)近似的認(rèn)定與某一商標(biāo)的知名度也密切相關(guān)。依據(jù)商標(biāo)對社會影響的大小強弱，可以將商標(biāo)分為馳名商標(biāo)和非馳名商標(biāo)。在馳名商標(biāo)或者非馳名商標(biāo)中，對商標(biāo)的知名度也有不同的等級和程度。一些違法行為人為自己的私利往往設(shè)計與他人知名度高的商標(biāo)，甚至馳名商標(biāo)近似的商標(biāo)，此種行為會造成淡化他人馳名商標(biāo)損害他人合法權(quán)益的后果。所以，對顯著性強、知名度高的商標(biāo)，容易被當(dāng)成目標(biāo)受到不法侵害，應(yīng)當(dāng)提供更加充分的保護。在判斷認(rèn)定商標(biāo)近似時，應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)的顯著性與知名度要素。

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北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司柴旭

職業(yè)領(lǐng)域為商標(biāo)代理和訴訟。曾參與吳銳訴世紀(jì)超星公司著作權(quán)糾紛、正泰訴施耐德專利糾紛、廣東蘋果實業(yè)有限公司訴商標(biāo)評審委員會行政訴訟，積累了豐富的知識產(chǎn)權(quán)訴訟經(jīng)驗。2008年加入集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司，先后處理數(shù)十起商標(biāo)異議、商標(biāo)注冊駁回復(fù)審、商標(biāo)異議答辯等商標(biāo)法律案件。

認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進行：(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；(二)既要進行對商標(biāo)的整體比對，又要進行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；(三)判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。