專家訪談：刑事和解的理論探討

陳衛(wèi)東　汪建成　宋英輝

刑事和解與我國當(dāng)前所處的社會背景有著密切的聯(lián)系，是在我國政治、經(jīng)濟、文化以及社會機能轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的一種制度，對于維護社會秩序的穩(wěn)定以及公民之間的和睦相處有著積極的意義。我主要談以下幾個問題：

第一，刑事和解的范圍。實踐中，對刑事和解的探索是在現(xiàn)行法律框架下進行的，并沒有超越現(xiàn)有的法律規(guī)定。要想充分發(fā)揮刑事和解的制度價值，就要進一步修改和完善現(xiàn)有的法律規(guī)定，實現(xiàn)在和解范圍上的突破。不僅是可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單獨適用附加刑的案件可以進行和解，即使是可能判處三年以上有期徒刑的案件也可以進行和解。甚至是死刑案件，如果加害人與被害人雙方能夠達成和解協(xié)議，就不一定必須判處死刑立即執(zhí)行，而是可以適用死緩。換句話說，要從廣義上去理解刑事和解的范圍，所有的刑事案件都是可以進行和解的。

第二，刑事和解的客體或者對象。刑事和解的客體應(yīng)該是案件事實，而不能是證據(jù)和指控的罪名，對于與案件有關(guān)的證據(jù)和指控的罪名是不能和解的。舉個例子，不能因為加害人和被害人之間達成和解，而將故意殺人罪與故意傷害致人死亡罪予以混淆。但是，案件事實是可以和解的。按照傳統(tǒng)的觀念，進行刑事和解也要查清案件事實。實際上，刑事和解的出發(fā)點就是要在雙方當(dāng)事人達成和解的基礎(chǔ)上對案件事實進行模糊認定。通過對案件事實進行和解，從而在刑罰方面對加害人作出相對輕緩的處理。

第三，刑事和解的主體。作為刑事訴訟的一項制度，刑事和解貫穿于案件的立案、偵查、起訴、審判一直到執(zhí)行完畢的整個訴訟過程中，有的案件甚至還要延伸到某些非司法領(lǐng)域。比如說社區(qū)、司法行政部門。因此，刑事和解的主體是多元的，公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、監(jiān)獄、司法行政部門、社會組織及相關(guān)人員都可能成為刑事和解的主體。由辦案機關(guān)、人民調(diào)解機構(gòu)或其他社會組織或者人員主持和解，都是可以的。例如，經(jīng)過人民調(diào)解機構(gòu)進行調(diào)解，加害人與被害人就賠償問題達成和解協(xié)議，在此基礎(chǔ)上，辦案機關(guān)根據(jù)案件的具體情形對加害人的刑罰問題作出處理。

第四，刑事和解的方式。刑事和解的方式應(yīng)當(dāng)不拘一格，只要雙方對和解的效果滿意，法律就不應(yīng)當(dāng)限制。刑事和解的方式不應(yīng)當(dāng)局限于賠償損失的單一方式，而應(yīng)該是多元化的。賠禮道歉、賠償損失、勞務(wù)補償、公益性勞動、社會服務(wù)等方式，都是可以的。既可以采取其中的一種方式，也可以同時采取其中的幾種方式，究竟采取哪一種或者哪幾種和解的方式，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形區(qū)別對待。例如，在山東省蓬萊市，就有通過給被害人蓋房或者種樹等方式進行和解的成功案例。

第五，如何保障賠償?shù)墓叫?。在刑事和解中進行賠償，只要是出于雙方當(dāng)事人的真實意愿，那么根本就不存在賠償是否公平的問題。也就是說，關(guān)于賠償?shù)臄?shù)額，只要加害人與被害人能夠接受并且愿意進行和解，本身這就是公平的。當(dāng)然，這里還存在一個問題，那就是對貧困加害人怎樣適用刑事和解？如果刑事和解的方式僅僅是經(jīng)濟賠償?shù)脑?，那么在很大程度上剝奪了貧困加害人進行和解的權(quán)利。但是刑事和解的方式是多元的，正所謂“有錢出錢，有力出力”，對于貧困加害人完全可以通過其他的和解方式（比如勞務(wù)補償、公益勞動等）來進行和解。

第六，關(guān)于刑事和解衍生的權(quán)力濫用問題。刑事和解強調(diào)的是雙方當(dāng)事人之間的溝通與合意，一方面在加害人有和解意向時，需要得到被害人的同意才能進行和解；另一方面當(dāng)事人可以選擇是由辦案機關(guān)主持和解，還是由人民調(diào)解機構(gòu)或者社會組織等主持和解。因此，司法人員的權(quán)力濫用和司法腐敗在刑事和解中存在的空間不大，應(yīng)該不會成為影響和制約刑事和解制度化的突出問題。

一，刑事和解的理論基礎(chǔ)。我們在談刑事和解的理論基礎(chǔ)時，往往將關(guān)注的焦點放在那些障礙性因素需要克服的問題上，比如，如何處理刑事和解與罪刑法定、罪刑相適應(yīng)的關(guān)系。實際上，這只是涉及到刑事和解理論基礎(chǔ)的次要問題，更為重要的是需要系統(tǒng)論證構(gòu)建刑事和解制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么的問題。構(gòu)建和諧社會理論、寬嚴相濟的刑事政策以及司法實踐的客觀需要，這幾個方面對于研究刑事和解都有著非常重要的作用，但是都不能構(gòu)成刑事和解在本質(zhì)意義上的理論基礎(chǔ)。

對于刑事和解的理論基礎(chǔ)，需要研究和論證以下四個方面的內(nèi)容：一是犯罪的本質(zhì)屬性到底是什么。犯罪的本質(zhì)屬性是個人與國家之間的對抗關(guān)系，還是社會成員之間的侵權(quán)關(guān)系，它對社會傷害最大的是什么？換句話說，是否需要承認犯罪其實也是一種糾紛。二是犯罪觀的轉(zhuǎn)變。研究刑事和解，應(yīng)該深入研究犯罪觀的轉(zhuǎn)變過程，也就是對犯罪的認識從行為中心主義到行為人中心主義的轉(zhuǎn)變。三是刑罰的功能。要進一步研究刑罰的基本功能究竟是什么，是懲罰犯罪還是教育和感化犯罪。如果仍然認為刑罰的功能就是懲罰的手段，我想也就很難談得上對刑事案件進行和解了，所以要研究教育刑的思想。四是刑事司法的價值。刑事司法體現(xiàn)為多元化的價值觀，這是刑事和解的重要理論基礎(chǔ)。

第二，刑事和解的范圍。按照和解之后案件的處理情況為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分，刑事和解的案件范圍可以分為兩大類：一是和解之后終止訴訟程序的，比如作出不起訴或者撤銷案件決定的，這類刑事和解的案件范圍要受到限制，一般應(yīng)當(dāng)限于對加害人可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處附加刑的案件。二是和解作寬緩處理的，也就是和解之后訴訟程序繼續(xù)進行，由法院在量刑時予以適當(dāng)?shù)妮p緩處理。對于這類和解案件，在范圍上不用限制，所有案件都可以進行和解而得到輕緩化的處理。另外，這兩類和解的案件在事實問題上也可以區(qū)別對待。例如，如果是和解終止訴訟程序的，這類案件就不一定必須查明事實；如果是和解作輕緩處理的，這類案件的事實必須查清楚，只有在事實清楚的基礎(chǔ)上才能進行和解。

第三，刑事和解的主持機關(guān)。既然稱之為刑事和解，就是要由辦案機關(guān)來主持調(diào)解。公訴案件怎么可能讓其他社會機構(gòu)來主持調(diào)解，從法律規(guī)定的角度講，其他的社會機構(gòu)是不可能進入到公訴案件的訴訟程序中來的。至于人民調(diào)解組織、社區(qū)等其他社會機構(gòu)，只是負責(zé)協(xié)助實現(xiàn)和解內(nèi)容的，比如對加害人進行幫教，促使其重新回歸社會。刑事和解，應(yīng)該沒有其他社會機構(gòu)存在的空間。

第四，刑事和解的方式。刑事和解的方式應(yīng)該是多元化的，可以是賠禮道歉、賠償損失，也可以是勞務(wù)補償、公益勞動，或者是其他任何可以彌補被害人損失的方式。在此需要注意的一個問題是，應(yīng)當(dāng)對這些多元化的和解方式有個大致的概括，能夠予以分門別類式的加以規(guī)定。比如說，可以根據(jù)案件的類型進行劃分，哪些案件適宜用經(jīng)濟賠償?shù)姆绞?，哪些案件適宜用勞務(wù)補償?shù)姆绞?，而哪些案件又可以同時采取兩種或者兩種以上的和解方式，等等。

第五，公平賠償?shù)膯栴}。刑事和解不存在公平性的問題，只要加害人與被害人雙方愿意，辦案機關(guān)就不宜過多干涉。當(dāng)然，對于公平賠償問題，可以在刑事和解的理論基礎(chǔ)方面進行相關(guān)的研究。

第六，司法腐敗問題。任何一項制度都存在著誘發(fā)司法腐敗的危險，不能因為存在著誘發(fā)司法腐敗的潛在危險，就否定一項制度的科學(xué)性和合理性。較之于其他制度，刑事和解可能誘發(fā)的司法腐敗問題可能是相對小的。至于如何徹底解決司法腐敗的問題，設(shè)立司法審查機制是杜絕一切司法腐敗問題的惟一途徑。

構(gòu)建和諧社會理論和貫徹寬嚴相濟刑事政策的背景下，我國司法機關(guān)在實踐中不斷探索化解當(dāng)事人矛盾的辦案方式，公訴案件的當(dāng)事人和解就是其中的一種。對公訴案件，由于法律沒有使用“和解”的概念，其原則、方式及理念又與傳統(tǒng)刑事司法有所不同，因而引發(fā)了許多爭議。對此，需要在理論上進行以下探討。

第一，刑事和解的基本含義及性質(zhì)。所謂刑事和解，實質(zhì)上是當(dāng)事人對民事部分達成和解，并表達對刑事部分如何處理的意見，由辦案機關(guān)根據(jù)具體情況對案件作出處理。與自訴案件的和解不同，在公訴案件的和解中，當(dāng)事人直接處分的是民事權(quán)益（可能間接影響刑事部分的處理），而不是刑罰權(quán)。有觀點認為，有些刑事和解案件通過賠償，終止了追訴或者免除了刑罰，就是“以錢贖刑”。其實，和解和“以錢贖刑”是兩個問題。和解中的賠償問題僅僅是民事部分的問題，之所以不追訴或免除處罰，是因為行為人本身悔罪情況好且危害小，不能與用錢買刑劃等號。即使是在嚴重犯罪中，雙方當(dāng)事人就民事賠償達成協(xié)議，犯罪行為人認罪悔過，在判刑時從輕處罰，也主要是考慮其悔過情況、主觀惡性和人身危險性情況，而不是金錢與刑事處罰的交易。

第二，刑事和解與法定原則。罪刑法定與程序法定構(gòu)成刑事法上的法定原則。罪刑法定原則要求，認定犯罪和刑罰必須有法律上明文規(guī)定的依據(jù)；程序法定原則要求，限制、剝奪人的權(quán)利，必須依據(jù)法律預(yù)先規(guī)定的程序進行。首先，從罪刑法定原則的產(chǎn)生可知，它產(chǎn)生于對中世紀(jì)刑罰權(quán)無節(jié)制擴張和濫用的斗爭之中，所以，罪刑法定最基本的價值在于其消極的意義，是對“入罪”，即追訴與定罪的限制，而不是對“出罪”的限制。就是說，如果定罪，必須有法律上的明確依據(jù)；反之，法律有規(guī)定的，則未必一律定罪處罰。在這一點上，刑事和解與罪刑法定并不矛盾。其次，我國刑法第3條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，被視為積極意義上的罪刑法定。應(yīng)當(dāng)說，該規(guī)定是一項一般性的法律原則，與其他法律原則一樣，在將其貫徹于具體案件而對犯罪人定罪處刑時，也要受到其他法律原則和規(guī)范的制約。譬如，對于告訴才處理的案件，由于當(dāng)事人行使處分權(quán)，使依照刑法條文規(guī)定本來構(gòu)成犯罪的行為不再被追究；依照不告不理原則，刑事案件如果沒有控訴機關(guān)或人員起訴，就不能對現(xiàn)實中的犯罪行為定罪處罰；在某些情況下，由于追訴機關(guān)行使裁量權(quán)而結(jié)束追訴程序，就不再發(fā)生法院定罪量刑的問題。因此，在當(dāng)事人和解的刑事案件中，由于符合法定條件而撤銷案件、不起訴、從寬適用刑罰，與罪刑法定該方面的含義也并不必然沖突。當(dāng)然，在實踐中，存在法律規(guī)定的不起訴條件過窄而對和解案件適用不起訴掌握上過寬乃至突破法定條件的問題，這是具體刑事案件和解本身是否符合法律規(guī)定、是否具有法律上的“正當(dāng)性”的問題，并不是抽象意義上的刑事和解與罪刑法定原則之間的沖突問題。對于和解案件適用不起訴掌握上過寬乃至突破法定條件的問題，可以通過規(guī)范不起訴的適用、糾正違法不起訴或者修改法律而解決。最后，從程序法定的原本意義來看，其出發(fā)點是為了防止公權(quán)力在拘捕、搜查、定罪處刑等方面的濫用而提出的程序要求。這一點，在有關(guān)國家及聯(lián)合國相關(guān)規(guī)定中都有所體現(xiàn)。法國１７８９年《人權(quán)宣言》第７條規(guī)定，“除非在法律規(guī)定的情況下，并按照法律所規(guī)定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人”。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第９條第１款規(guī)定：“每個人都享有人身自由與安全的權(quán)利，任何人不得被任意逮捕或羈押，除非依據(jù)法律所規(guī)定的理由并遵守法定的程序，任何人不得被剝奪自由?！币陨弦?guī)定，都強調(diào)了程序法定對限制、剝奪被追訴人權(quán)利的控制。在刑事和解的過程中，國家公權(quán)力機關(guān)在追究犯罪方面更具有謙抑性，而不是擴張或濫用其權(quán)力，因而并不必然構(gòu)成對程序法定原則的違反。當(dāng)然，在進行刑事和解時，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行法律框架下進行，不能違反法律規(guī)定或者與法律原則相抵觸。

第三，刑事和解與罪刑相適應(yīng)。人危害社會的行為是行為人的反社會性、人身危險性的具體體現(xiàn)。機械的罪刑相適應(yīng)原則在十九世紀(jì)就受到了批判，后來提出了刑罰個別化原則。應(yīng)當(dāng)將罪刑相適應(yīng)和刑罰個別化結(jié)合起來考慮。我國刑法第5條也明確規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！蓖瑫r在第4章“刑罰的具體運用”中規(guī)定了從重處罰、從輕處罰、免除處罰的情形。這些刑罰運用的原則中，在考慮行為人犯罪行為的基礎(chǔ)上，充分考慮了行為人的人身危險性和反社會性，譬如關(guān)于自首、立功、累犯的規(guī)定等。因此，刑罰的基礎(chǔ)不僅是犯罪行為，而且也包括行為本身反映出來的行為人的人身危險性和反社會性。一般說來，因刑事和解而結(jié)束追訴程序的案件本身的社會危害性就不是很嚴重，通過行為人認罪悔過，賠禮道歉，積極履行賠償義務(wù)，也表明他的人身危險性、反社會性基本上不存在或者說大大降低了；即使罪行本身較為嚴重，如果行為人真誠悔過，積極賠償，也表明行為人為消除犯罪后果、恢復(fù)法秩序作出了努力，反映其反社會性、人身危險性的降低，對其在量刑上從寬處理，是符合刑罰個別化原則的。因此，刑事和解與我國刑法規(guī)定的刑罰運用原則并不矛盾，相反，它更有利于刑罰運用原則的全面貫徹。

第四，刑事和解與訴訟公正。訴訟公正包括實體公正和程序公正。實體公正的實現(xiàn)，是以準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)事實，正確適用法律為前提的。刑事和解重在修復(fù)被害人與加害人關(guān)系，強調(diào)對被害人的補償與犯罪者重歸社會。在事實認定上，由于當(dāng)事人雙方以和解為目的，通過溝通、交流達致雙方都能接受的結(jié)果，盡管雙方對基本事實不存在爭議，但因和解的需要，失去了準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)真相的動力。在法律適用上，加害人和解的動力之一，便是避免犯罪標(biāo)簽，或者獲得較為有利的刑罰。因此，刑事和解雖然顧及實體公正，但不將實體公正作為其基本目標(biāo)。就程序公正而言，正式司法程序中賦予被追訴人的各種程序保障，也與刑事和解方式的簡便性和效率性有諸多不同。刑事和解并非必然排斥實體公正和程序公正的實現(xiàn)，與普通程序一樣，刑事和解可以通過自身規(guī)則的建立來保證公正盡可能得以實現(xiàn)。譬如，刑事和解不能同法律規(guī)定的基本原則、精神相沖突。當(dāng)事人達成的協(xié)議不能違反法律，不能侵犯他人的利益和社會利益；刑事和解強調(diào)的不是所有的案件都適用刑事和解，而要從有利于公共利益、社會利益的角度考慮；刑事和解堅持平等、自愿原則。加害人與被害人在和解時一定要平等，一定要保證他們意思真實、自愿；和解達成的結(jié)果要由有關(guān)機關(guān)或者機構(gòu)審查；不能以和解不成，加重對加害人的處罰。沒有達成和解協(xié)議，或者和解之后加害人有反悔，這種情況下應(yīng)該怎樣處罰就怎樣處罰，不能因此加重處罰；等等。因此，刑事和解與普通程序之間的差異性，恰好表明了其相互之間的互補性。普通程序的規(guī)范性與刑事和解方式的靈活性，普通程序?qū)κ聦嵳嫦嗪统绦蚍ㄖ蔚淖非笈c刑事和解強調(diào)對當(dāng)事人意愿的尊重，正如普通程序與各種簡化程序的設(shè)立一樣，為刑事案件提供了多樣化的解決方式，從而使解決問題的手段更具有針對性，從而使不同刑事案件能夠適用更為適當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q，更加符合處理刑事案件的規(guī)律。就其各自的功能而言，它們之間具有不可替代性和互補性。

第五，刑事和解與傳統(tǒng)刑事司法價值目標(biāo)。傳統(tǒng)刑事司法主要強調(diào)控制犯罪與保障人權(quán)、實體公正與程序公正。刑事和解強調(diào)尊重當(dāng)事人意愿、相互妥協(xié)和諒解、修復(fù)關(guān)系，體現(xiàn)了刑事案件解決機制對多元化價值的追求。與傳統(tǒng)刑事司法主要強調(diào)控制犯罪與保障人權(quán)、實體公正與程序公正相比，刑事和解追求的主要是一種“關(guān)系的修復(fù)”。控制犯罪與保障人權(quán)、實體公正與程序公正、關(guān)系的修復(fù)等，其根本追求是實現(xiàn)社會的有序和和諧。因此，和解并不否定對傳統(tǒng)價值目標(biāo)的追求，更不能取代對傳統(tǒng)價值的追求，而是對傳統(tǒng)刑事司法價值的補充。從這個意義上講，刑事和解與傳統(tǒng)刑事司法方式一樣，都以促進社會和諧為根本目的，只是關(guān)注點不同而已。聯(lián)合國在《關(guān)于在刑事事項中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》的決議中，在強調(diào)恢復(fù)性司法促進社會和諧的功效時，也注意到實行恢復(fù)性司法就必須采取一系列措施，這些措施能夠靈活地適應(yīng)已確定的刑事司法制度并與這些制度相互補充，同時要考慮到法律、社會和文化環(huán)境，認識到采用恢復(fù)性司法并不妨礙國家起訴被指控的罪犯的權(quán)力。這表明，恢復(fù)性司法并不能取代傳統(tǒng)的刑事司法制度，其因各國的具體國情與所處時期的不同，發(fā)揮作用的程度有大有小。

我國司法機關(guān)對當(dāng)事人和解的刑事案件辦案機制的探索，對于修復(fù)當(dāng)事人關(guān)系，實現(xiàn)社會和諧發(fā)揮了良好作用，但也有許多問題需要研究。譬如，法律為刑事和解提供應(yīng)有空間問題，當(dāng)事人和解中民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)問題，和解方式與內(nèi)容的多樣性問題，貧窮犯罪嫌疑人、被告人如何適用刑事和解的問題，如何防止司法權(quán)濫用問題，對因和解而終結(jié)程序的加害人如何進行幫教、矯治的問題等。這些問題，有些需要通過法律完善予以解決，有些需要在實踐中繼續(xù)探索，以總結(jié)經(jīng)驗。

需要說明，許多法律制度都可能帶來一些負面作用，對此，應(yīng)當(dāng)通過其他相關(guān)制度完善予以避免，而不應(yīng)當(dāng)一概否定其積極作用。對刑事和解可能帶來的負面作用，同樣也是可以通過相關(guān)制度的

建立而予以避免或降低到最小程度的。