從國際私法連結(jié)點(diǎn)看國籍沖突解決原則的“軟化”

摘要：為了適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)交往不斷發(fā)展的需要，國際私法上出現(xiàn)了對傳統(tǒng)沖突規(guī)范進(jìn)行“軟化處理”的潮流。而國籍沖突解決原則也正經(jīng)歷著這樣一個“軟化”過程。本文通過分析連結(jié)點(diǎn)的發(fā)展趨勢，總結(jié)了其中所蘊(yùn)藏的路徑啟示，再透過各國國內(nèi)法和國際法的法律實(shí)踐，論證了國籍沖突解決原則“軟化”的可行性和必要性，最后為我國國籍沖突解決的模式選擇提供了借鑒和參考。

關(guān)鍵詞：連結(jié)點(diǎn)； 國籍唯一原則； 軟化； 雙重國籍

中圖分類號：D998 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）06-0151-03

一、 國際私法連結(jié)點(diǎn)的發(fā)展趨勢及路徑啟示

傳統(tǒng)的沖突規(guī)范對連結(jié)點(diǎn)的確定，由于受各種原因限制，規(guī)定得較為簡單。通常表現(xiàn)為對某一個法律關(guān)系只給定一個連結(jié)點(diǎn)。其理論發(fā)韌于意大利的法則區(qū)別說，成形于薩維尼的“法律關(guān)系本座”理論，［1］有深厚的理論基礎(chǔ)，但由于把復(fù)雜的法律關(guān)系簡單化，不能明確指出確定法律關(guān)系本座的具體方法，為各法學(xué)家所詬病。如“侵權(quán)行為地之債適用侵權(quán)行為地法”。此條款規(guī)定的侵權(quán)行為應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，其連結(jié)點(diǎn)甚為簡單，即一旦發(fā)生侵權(quán)事件，法官依據(jù)本條沖突規(guī)范的指引，只能適用“侵權(quán)行為地”的法律來審理此案。因此，僅給定單一的“硬性”（hard）連結(jié)點(diǎn)，既不能客觀反映現(xiàn)實(shí)中復(fù)雜的法律關(guān)系，也不能科學(xué)地厘定彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如此僵化的規(guī)則，最終將促使法律規(guī)范偏離社會現(xiàn)實(shí)及司法實(shí)踐的軌道，有違國際私法中設(shè)置連結(jié)點(diǎn)的初衷。

“法律的終極原因是社會的福利，未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的”。［2］當(dāng)傳統(tǒng)的沖突規(guī)范不能及時合理地反映奔涌向前的歷史潮流中凸顯出來的法律關(guān)系，又不能提綱挈領(lǐng)式地統(tǒng)領(lǐng)復(fù)雜法律關(guān)系中的關(guān)鍵要素時，其歷史使命就要被新的沖突規(guī)范所取代。為了適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)交往不斷發(fā)展的需要，同時也為了促使法律適用上明確性與靈活性的平衡，國際上出現(xiàn)了對傳統(tǒng)沖突規(guī)范進(jìn)行“軟化處理”（softening process）的潮流。其主要表現(xiàn)形式如下：第一，增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量。即在沖突規(guī)范中規(guī)定兩個或兩個以上的連結(jié)點(diǎn)，法官可根據(jù)情況從中任選一個以確定準(zhǔn)據(jù)法。這種方式既可以避免只規(guī)定一個連結(jié)點(diǎn)所導(dǎo)致的絕對性，又可以避免法官不加限制的肆意裁判，因此受到越來越多國家立法的采納。如1979年《奧地利國際私法》第21條規(guī)定：配偶雙方的屬人法不同時，依其中最有利于準(zhǔn)正的法律。在盡量有利于法律關(guān)系有效成立的問題上，結(jié)婚的形式要件、合同的形式有效性問題、遺囑方式等問題上均受此種因素的影響。第二，設(shè)立補(bǔ)充性連結(jié)點(diǎn)，當(dāng)主要沖突規(guī)則的連結(jié)因素不存在或不成立時，便以此補(bǔ)充性連結(jié)點(diǎn)作為替代。如《意大利國際私法》就規(guī)定：婚姻及其后果適用結(jié)婚雙方共同本國法；但若沒有共同本國法，則適用意大利法律。第三，對同類法律關(guān)系進(jìn)行“分割”，依其不同性質(zhì)規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)。此種方法最早出現(xiàn)在美國《第二次沖突法重述》中的合同領(lǐng)域，對合同的成立要件、履行地等問題設(shè)置了不同的連結(jié)點(diǎn)。后來該方法延伸到其它領(lǐng)域。如1992年羅馬尼亞的立法就對婚姻的形式要件、實(shí)質(zhì)要件、夫妻雙方的人身關(guān)系及夫妻共同財(cái)產(chǎn)等問題設(shè)置了不同的連結(jié)點(diǎn)。

通過對傳統(tǒng)沖突規(guī)范的“軟化”處理方式，新的沖突規(guī)范得以擺脫單一連結(jié)點(diǎn)的束縛，對妥善解決國際民商事法律沖突，推動國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易朝廣度和深度發(fā)展起了重要的作用。歷史還在行進(jìn)過程當(dāng)中，但思酌新、舊沖突規(guī)范的更替，揣摩“軟化”的處理方式，深具方法論意義的啟示：第一，法律沖突的處理原則是否需依時而變？這個“時”，是法律體系自身發(fā)展的規(guī)律，抑或是與法律互為依存的外在社會各因素的變化，或是二者兼而有之？第二，法律沖突的處理原則之“軟化”是否遵循一定的價值取向？（在連結(jié)點(diǎn)這一問題上，大致體現(xiàn)了如下價值取向，即達(dá)到利益平衡：一是在國際交往與合作中所要促進(jìn)和維護(hù)的國際社會的整體利益：二是國家作為一個社會和實(shí)體的利益；三是具體案件中當(dāng)事人任何一方的合法和正當(dāng)?shù)臋?quán)益。這三個層次的利益關(guān)系并不能絕對地劃分出一個效力層次，需在具體案件事實(shí)中加以詳細(xì)分析。）第三，處理原則在變動過程之中是否有一定的限度？（在對傳統(tǒng)沖突規(guī)范的“軟化”過程中，新沖突規(guī)范的設(shè)置要遵守兩個原則，即“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。換言之，傳統(tǒng)的連結(jié)點(diǎn)，如當(dāng)事人國籍、住所、慣常居所、行為地等仍是新沖突規(guī)范的研究重點(diǎn)，只不過應(yīng)更具綜合性）依此思維路徑，作為連結(jié)點(diǎn)因素之一的國籍，因各國法律政策的側(cè)重點(diǎn)不同，致使其獲得國籍的途徑迥然有異。這種矛盾反映在國際民商事交往過程中，就使得各法律主體背負(fù)著雙重國籍、多重國籍或無國籍之痛。在解決此類國籍沖突的原則上，經(jīng)過幾十年的國際法律實(shí)踐，“國籍唯一”原則似已奉為解決國籍沖突原則的圭臬。但隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程加快，各種貿(mào)易自由區(qū)的風(fēng)起云涌，各國的經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟逐漸向更高層次的政治聯(lián)盟過渡（歐盟的誕生便是明證）。各法律主體的國籍已不像戰(zhàn)爭或冷戰(zhàn)時期承擔(dān)著巨大的歷史使命，因國籍沖突導(dǎo)致的爭端也不再激起各主權(quán)國家間你死我活的血腥廝殺。從“nationality” 到“EU nationality”，再到“global citizenship”，［3］“nationality”的內(nèi)涵及外延正經(jīng)歷著前所未有的激變。值此，在新的全球情勢下，“國籍唯一”原則是否仍應(yīng)成為主導(dǎo)國籍沖突解決原則的唯一指南？該原則是否有“軟化”的可能與必要？當(dāng)今的法律實(shí)踐是否有“軟化”的趨勢？它們采取了什么樣的表現(xiàn)形式？“軟化”過程中，又蘊(yùn)含了多少合理的因子？下文擬從上述問題出發(fā)，進(jìn)行相關(guān)探討。

二、國籍沖突解決原則“軟化”的法律實(shí)踐

由于對國籍沖突所造成的法律后果有認(rèn)真的審視與充分的解讀，越來越多的國家放棄了單一國籍制的立場，轉(zhuǎn)而接受雙重國籍或多重國籍，在法律實(shí)踐上邁出了促使國籍沖突解決原則“軟化”的堅(jiān)實(shí)步伐。

（一）各國國內(nèi)法的法律實(shí)踐

根據(jù)各國接受雙重國籍或多重國籍的不同態(tài)度，大致可以把它們分為以下兩種模式。

1．明示承認(rèn)。這些國家在國內(nèi)法中明確承認(rèn)雙重國籍乃至多重國籍的有效性。按照承認(rèn)程度及承認(rèn)方式的不同，又可分為以下三種：（1）限制承認(rèn)。這類國家對雙重國籍或多重國籍的接受有諸多限制，主要體現(xiàn)在權(quán)利內(nèi)容及另一國籍上。印度即為典型。印度自1950年來一直實(shí)行嚴(yán)格的單一國籍制。但在2003年1月9日第一屆“海外印度人節(jié)”慶祝大會上，印度政府總理瓦杰帕伊正式宣布，印度政府將實(shí)行雙重國籍政策。但它存在諸多限制，體現(xiàn)在擁有雙重國籍或多重國籍的海外印度人不享有投票權(quán)、選舉權(quán)及擔(dān)任某些法定職位的權(quán)利，但可以購買地產(chǎn)和投資；只允許7個國家的海外印度人申請印度國籍，具有明顯的功利性質(zhì)（這7個國家是：美國、英國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、新加坡和馬來西亞）。［4］（2）對等承認(rèn)。如瑞典新國籍法規(guī)定，瑞典公民在加入其他國籍后，仍可以保留其瑞典國籍，外國公民在加入瑞典國籍后也可以保留其原來的國籍。但其前提是所涉及的其他國家也必須承認(rèn)雙重國籍。（3）開放承認(rèn)。此類國家只是明確承認(rèn)雙重或多重國籍，對它國對待雙重或多重國籍的態(tài)度及其自身承認(rèn)的范圍并沒有明確規(guī)定。如1978年《加拿大國籍法》中規(guī)定：“只有當(dāng)一公民經(jīng)過允許有權(quán)放棄國籍并經(jīng)法官裁判才致使其喪失該國國籍”。其立法理由認(rèn)為，“對一些公民來說，雙重國籍可以增加他們的認(rèn)同感，因?yàn)樗麄兊拇_與超過一個的國家有密切的個人聯(lián)系?！保?］墨西哥也在1998年修改了國籍法，其中明確規(guī)定墨西哥人可以同時擁有墨西哥與其它國家的雙重國籍。

2．默示承認(rèn)。此類國家在國內(nèi)法中不明確表明對雙重國籍或多重國籍的態(tài)度，但在法律實(shí)踐中則默認(rèn)其有效。美國則是此類國家的代表。1907年的《喪失國籍法》及1940的《國籍法》都明確規(guī)定，一個美國公民在其它國家入籍或在它國服兵役，行使選舉權(quán)或向它國宣誓效忠的行為，都意味著其美國國籍的喪失。但到1967年，美國聯(lián)邦法院在AfroyimV.Rusk一案中認(rèn)定一個美國公民只要他沒有“積極地、明確地”放棄美國國籍的意愿表示，即使其在它國行使選舉權(quán)，也不意味著其美國國籍的喪失。該觀點(diǎn)被1986年修訂后的《國籍法》所接受。（該請求者，是一個在波蘭出生的美國人，他在以色列居住了兩年，后來在以色列當(dāng)選為議會的議員。兩年之后，他回到美國，要求續(xù)簽護(hù)照，被美國有關(guān)當(dāng)局拒簽。他向法院起訴，美國第二巡回地區(qū)法院判其敗訴，該案后來通過上訴到美國聯(lián)邦法院，美國聯(lián)邦法院最終以憲法修正案第14條，“在美國這樣的自由國度，美國公民未經(jīng)其自愿放棄其國籍，任何人不得加以剝奪之”為由推翻了美國第二巡回地區(qū)法院的判決。）

（二）國際層面的法律實(shí)踐

面對國籍沖突所帶來的各種法律問題，各國在國際層面上都有不同程度的合作。因歐盟一體化程度最高，故以歐盟的法律實(shí)踐為例，來剖析國籍沖突解決原則的“軟化”進(jìn)程。

1．認(rèn)同“國籍唯一”原則階段。歐洲理事會在《1963年公約》中要求締約各國采取積極行動盡可能地減少多重國籍情況的出現(xiàn)。

2．松動階段。1991年，歐洲地方區(qū)域性機(jī)構(gòu)常設(shè)會議共同簽署了《法蘭克福宣言》，該宣言聲稱各國有資格“為了多文化在歐洲的融合采取新的地方自治性政策”。［6］這份宣言包含了就如何掃除多重國籍所造成障礙的一些建議。兩年后，即1993年，歐洲理事會通過了一份對《1963年公約》的修訂草案，該草案允許《1963年公約》締約方的國民有保留原始國籍的權(quán)利，但必須是“所獲另一締約方的國籍屬如下情形者：（1）是其出生地或定居地；（2）是其在十八歲之前作為普通居民已居住過一段時間的地方；（3）通過結(jié)婚獲得；（4）其父母是該國國民。

3．明確“軟化”階段。1997年，歐洲理事會在斯特拉斯堡通過了新的《歐洲國籍公約》（簡稱《1997年公約》），該公約與《1930年海牙公約》和《1963年公約》相比有顯著不同，其序言明確指出“鑒悉各國有關(guān)多重國籍的態(tài)度并承認(rèn)每一個國家可依其國內(nèi)法決定公民取得或擁有他國國籍的后果”。也即認(rèn)識到每個國家都有接受雙重乃至多重國籍的權(quán)利，并“渴望尋求解決多重國籍的適當(dāng)方法，特別是關(guān)于多重國籍公民的權(quán)利和義務(wù)問題”。［7］因此，《1997年公約》的通過標(biāo)志著在歐盟范圍內(nèi)原有的“國籍唯一”解決原則已成昨日黃花，而新的解決原則正處于醞釀及探求之中。

國籍沖突解決原則的“軟化”并非是個別現(xiàn)象。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至2006年，約有90多個國家承認(rèn)或接受了雙重國籍。［8］數(shù)量如此眾多，趨勢這般洶涌，迫使我們不得不回過頭來審視本國實(shí)情，深入分析我國現(xiàn)有的解決原則，探討其硬性規(guī)定是否有利于我國利益之維護(hù)？如不合適，是否應(yīng)做出相應(yīng)調(diào)整？其依據(jù)何在？

三、國籍沖突解決原則“軟化”的因應(yīng)與對策

我國現(xiàn)行《國籍法》正式頒布于1980年，該法共十八條，采血統(tǒng)主義和出生地主義相結(jié)合的原則。其第三條明確規(guī)定：“中華人民共和國不承認(rèn)中國公民具有雙重國籍”，該法第五條、第八條和第九條還明確規(guī)定了喪失中國國籍或其它外國國籍而僅僅保留單一國籍的各種情況。從上述規(guī)定可以得知，我國對待國籍沖突的解決，采取的是“國籍唯一”原則。從立法技術(shù)層面來看，與當(dāng)時的世界情勢與法律實(shí)踐契合。但了解中國現(xiàn)代歷史的人知道，我國《國籍法》立法精神的確定，實(shí)則肇始于新中國建國后與東南亞各國國家關(guān)系的思考。確保新生政權(quán)的穩(wěn)定，盡可能維持與周邊國家的正常關(guān)系，是當(dāng)時我國外交政策的重心。而此時的國籍政策實(shí)則是實(shí)現(xiàn)外交目標(biāo)的重要手段。因此，我國在此時期先后與印度尼西亞、蒙古、緬甸、尼泊爾等國簽署了解決雙重國籍的相關(guān)條約，確立了“國籍唯一”原則，而新中國第一部《國籍法》則秉承了該項(xiàng)原則。可見，我國“國籍唯一”原則的確立，有著復(fù)雜的立法背景及深厚的社會基礎(chǔ)。探討我國當(dāng)代立法背景及社會基礎(chǔ)是否已隨時變遷，這是我國是否“軟化”解決國籍沖突原則的前提條件。

國籍觀念的更新及國籍政策價值目標(biāo)的重塑必然要求國籍沖突解決原則的“軟化”。在傳統(tǒng)國際法理論中，國籍只是“個人與國際法間的聯(lián)系”，或是一個國家“管轄權(quán)的基礎(chǔ)”。［9］這種觀念強(qiáng)調(diào)的是一個國家對其國民所承擔(dān)的政治義務(wù)，而忽略了國籍沖突時的利益考量。當(dāng)整個國際社會不再以實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)為唯一追求時，多樣化的國籍觀念必然取代陳舊的國籍觀念。同時，隨著各國人員跨國交往的急驟增加，這些與國籍概念相關(guān)群體的流動必然引起國家的高度關(guān)注，我國不少學(xué)者也逐漸意識到國籍政策價值目標(biāo)的確立，不單是一個目標(biāo)，更是一種手段。當(dāng)各國都在利用雙重國籍或多重國籍制度爭取國際資源，保障國家權(quán)益的同時，我們再也不能把“解決國際爭端”作為國籍政策的唯一價值目標(biāo)，其價值取向應(yīng)更多地導(dǎo)向?qū)ξ覈鳈?quán)及公民權(quán)益的保護(hù)，甚或?qū)?jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)上。

國家利益的驅(qū)動必然促使國籍沖突解決原則的“軟化”。國籍沖突關(guān)涉群體是生活在海外的三千多萬華人。他們與中國有著千絲萬縷、難以割舍的情感聯(lián)系。作為推動中國進(jìn)步的力量之一，他們對中國歷史發(fā)展所起的重要作用毋庸置疑。妥善處理與他們之間的關(guān)系，繼續(xù)推動他們?yōu)槲覈F(xiàn)代化建設(shè)出力獻(xiàn)策，當(dāng)是我國國籍政策追求的目標(biāo)之一。而當(dāng)今海外華人要求我國承認(rèn)雙重國籍或多重國籍的呼聲日益高漲。（較有代表性的事件是，1999年3月，在第九屆全國政協(xié)第二次會議上，陳鐸、楊偉光、李光羲等多名代表聯(lián)名提出了《關(guān)于撤消“不承認(rèn)中國公民具有雙重國籍”規(guī)定的建議案》（第2172號）的提案以及加拿大普通話華人聯(lián)合會關(guān)于雙重國籍民意調(diào)查情況的報告，據(jù)該調(diào)查結(jié)果顯示，92.6%參與調(diào)查的大陸移民認(rèn)為，中國政府應(yīng)該允許中國移民在承認(rèn)雙重國籍的國家入籍后保留中國國籍。）經(jīng)過權(quán)衡利弊，允許海外華人持有雙重國籍或多重國籍，對我國有如下益處：（1）有利于大量引進(jìn)海外華裔人才、技術(shù)、資金和管理經(jīng)驗(yàn)，不僅給我國帶來大量的商機(jī)，還可帶來大量外匯和稅收；（2）有利于增強(qiáng)中華民族凝聚力，促使更多華人為國家建設(shè)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策；（3）有利于中國政府依法管理國外歸來人士，解決因國籍沖突引起的國家糾紛。

法律的融合必將導(dǎo)致國籍沖突解決原則的“軟化”。自1997年7月1日香港和1999年12月20日澳門分別回歸后，中華人民共和國成為一個復(fù)合法域國家。再加上日后兩岸的統(tǒng)一，在中國內(nèi)部將出現(xiàn)“一國兩地三法系四法域”的奇特法律圖景。在“一國兩制”思想指導(dǎo)下，香港、澳門和臺灣都將在長時期內(nèi)保留其社會制度及法律制度，當(dāng)然包括它們各自的《國籍法》。而英國、葡萄牙和臺灣地區(qū)的《國籍法》都承認(rèn)雙重國籍制度。在此，我國內(nèi)地國籍法律制度與這三個區(qū)域的國籍法律制度不可避免地造成了沖突。在我國法律融合的具體法律實(shí)踐中，如中英關(guān)于國籍問題的備忘錄和中葡關(guān)于國籍問題的備忘錄，都間接承認(rèn)了原香港居民和原澳門居民的雙重國籍。這種變通做法不僅損害了法制的威嚴(yán)，更不利我國法制的統(tǒng)一，不如直接承認(rèn)雙重或多重國籍，這樣有可能會更好地促進(jìn)我國統(tǒng)一大業(yè)的早日完成。

參考文獻(xiàn)：

［1］黃進(jìn).國際私法［M］.北京:法律出版社，2005.

［2］〔美〕本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.北京:商務(wù)印書館，2005.

［3］City and Citizenship: Between and Beyond the Nation State:Traveling the Boundaries of Statelessness: Global Passports andCitizensh.Hernandez-Truyol.Matthew Hawk. 52 Clev. St. L. Rev. 97.

［4］賈海濤.印度的雙重國籍計(jì)劃：背景·內(nèi)容·前景［J］.學(xué)術(shù)研究，2003.

［5］Mie Murazumi. Japan’s Laws On Dual Nationality In The Context Of a Globalized World. 9 Pac. Rim L. Pol'y 415.

［6］Standing Conference of Local and Regional Authorities of Europe， Europe 1990-2000: Multiculturalism in the city: The Integration of Immigrants 166 （1992）.

［7］李雙元，蔣新苗.現(xiàn)代國籍法［M］.長沙:湖南人民出版社，1999.

［8］肖永平，郭明磊.全球化視野下的雙重國籍［J］.武漢大學(xué)學(xué)報（哲社版），2006.

［9］〔英〕詹寧斯.瓦茨.奧本海國際法（第1卷）［M］.北京:中國大百科全書出版社，1998.

責(zé)任編輯李萍