董事忠實(shí)義務(wù)刑法調(diào)控機(jī)制的規(guī)范解釋

摘要：我國(guó)現(xiàn)行刑法初步構(gòu)建了董事忠實(shí)義務(wù)的刑法調(diào)控機(jī)制，但是該機(jī)制存在規(guī)定的激進(jìn)與缺漏、有違平等原則、過分突出犯罪數(shù)額的作用以及與犯罪新形勢(shì)不相適應(yīng)等立法缺陷。完善立法的思路是：刑法調(diào)控應(yīng)與公司法相協(xié)調(diào)，實(shí)行平等保護(hù)原則，充實(shí)酌定情節(jié)要件，增設(shè)背信罪等。

關(guān)鍵詞：董事忠實(shí)義務(wù)； 刑法調(diào)控機(jī)制； 缺陷解讀； 完善思路

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：1004-0544（2009）06-0129-04

隨著公司治理結(jié)構(gòu)的變遷，董事會(huì)及董事權(quán)力日益膨脹。董事作為企業(yè)重要利益相關(guān)者，應(yīng)對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，這是維護(hù)公司利益和其他相關(guān)者利益的核心制度設(shè)計(jì)。因此，董事違背忠實(shí)義務(wù)的犯罪，就是害中之害，刑法對(duì)這些行為進(jìn)行調(diào)控，就是重中之重。目前，我國(guó)刑法已經(jīng)初步構(gòu)建了董事忠實(shí)義務(wù)的刑法調(diào)控機(jī)制，然而，這一機(jī)制尚存不少缺陷，應(yīng)該從立法上加以完善。

一、 董事忠實(shí)義務(wù)刑法調(diào)控機(jī)制的基本框架

欲解讀我國(guó)刑法對(duì)董事違反忠實(shí)義務(wù)調(diào)控存在的缺陷，首先要弄清董事具體的忠實(shí)義務(wù)和刑法對(duì)這些忠實(shí)義務(wù)的調(diào)控現(xiàn)狀。根據(jù)我國(guó)公司法第148條第2款、第149條第1款的規(guī)定，董事負(fù)有以下七種忠實(shí)義務(wù)，違背這些義務(wù)情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以啟動(dòng)相應(yīng)的刑法調(diào)控機(jī)制，追究其刑事責(zé)任。

（一）不得獲取非法利益

公司法第148條第2款規(guī)定，董事不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入。第149條第1款第6項(xiàng)規(guī)定，董事不得接受他人與公司交易的傭金歸己有。違背這項(xiàng)義務(wù)，國(guó)有公司董事構(gòu)成受賄罪（刑法第385條、第386條），而其余公司董事則構(gòu)成單位非國(guó)家工作人員受賄罪（刑法第163條第1款、第2款）。

（二）不得侵占、濫用公司財(cái)產(chǎn)

董事有公司法第148條第2款（侵占公司的財(cái)產(chǎn)）、149條第1款第1項(xiàng)（挪用公司資金）、第2項(xiàng)（將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)）、第3項(xiàng)（違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人）規(guī)定的侵占、濫用公司財(cái)產(chǎn)的行為，可能構(gòu)成挪用資金罪（刑法第272條第1款）、職務(wù)侵占罪（刑法第271條第1款），如系國(guó)有公司董事，則可能成立挪用公款罪（刑法第384條第1款）、貪污罪（刑法第382條、第383條）。

（三）禁止與公司開展同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

大陸法系的公司法理論，通常把董事不得擅自經(jīng)營(yíng)與所任公司具有競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的業(yè)務(wù)，稱之為董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，并作為獨(dú)立的義務(wù)形式加以規(guī)定。根據(jù)公司法第149條第1款第5項(xiàng)，未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，董事不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。目前，我國(guó)僅規(guī)定了國(guó)有公司董事的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪（刑法第165條）。

（四）禁止與公司從事自我交易

公司法第149條第1款第4項(xiàng)對(duì)自我交易禁止義務(wù)作了明確規(guī)定：董事不得“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”。在目前的刑法著述中，論者較多地論及自我交易禁止義務(wù)與大陸法系背信罪的關(guān)系，而基本未見到認(rèn)為自我交易禁止義務(wù)與刑法第166條為親友非法牟利罪有著聯(lián)系的觀點(diǎn)和見解。

（五）禁止篡奪公司交易機(jī)會(huì)

篡奪公司交易機(jī)會(huì)，是指董事把屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)歸自己并從中獲利。公司法第149條第1款第5項(xiàng)規(guī)定，董事不得“未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”。無(wú)論在大陸法系或者英美法系，篡奪公司交易機(jī)會(huì)都是競(jìng)業(yè)禁止的要件。篡奪公司機(jī)會(huì)是手段，是為競(jìng)業(yè)營(yíng)業(yè)服務(wù)，離開競(jìng)業(yè)營(yíng)業(yè)，篡奪公司機(jī)會(huì)也就無(wú)從發(fā)生，也就沒有存在的價(jià)值。因此，國(guó)有公司董事篡奪公司交易機(jī)會(huì)，可能構(gòu)成刑法第165條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。

（六）禁止泄露公司秘密

公司法第149條第1款第7項(xiàng)規(guī)定，董事不得擅自披露公司秘密。泄露公司秘密，主要指泄露具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值、能為泄密人和使用人帶來(lái)財(cái)產(chǎn)利益的公司秘密信息，刑法第219條保護(hù)的商業(yè)秘密（不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息），屬于公司秘密的范圍。故意泄露公司秘密的行為，完全可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。泄露商業(yè)秘密的行為，往往與違反公司法其他義務(wù)的行為聯(lián)系在一起，其中以與公司開展非法的競(jìng)業(yè)經(jīng)營(yíng)行為為泄露公司秘密之目的，并形成牽連行為為常態(tài)；其他如因受賄而故意泄密，因與公司進(jìn)行非法自我交易，為親友謀取非法利益而故意泄露公司秘密等違法行為的行為形態(tài)，也是經(jīng)常發(fā)生。

（七）不得違反與忠實(shí)義務(wù)相關(guān)的其他義務(wù)

公司法第149條第1款第8項(xiàng)以兜底條款的形式，規(guī)定了董事不得實(shí)施“違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”。比如，原公司法第81條規(guī)定了國(guó)有公司董事低價(jià)處分國(guó)有資產(chǎn)的禁止義務(wù)，相應(yīng)地刑法第169條規(guī)定了徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪。2005年公司法廢除了第81條的規(guī)定，相應(yīng)的內(nèi)容完全可以納入違背忠實(shí)義務(wù)的其他行為之中。刑法第169條之一所規(guī)定的違背忠實(shí)公司義務(wù)操縱上市公司罪，其忠實(shí)義務(wù)亦可認(rèn)為來(lái)源于公司法上的這一兜底條款。這一條款為刑法增設(shè)新的罪名調(diào)控董事的忠實(shí)義務(wù)，提供了公司法上的依據(jù)。

二、 現(xiàn)有刑法調(diào)控機(jī)制的缺陷解讀

在現(xiàn)代詮釋學(xué)的視野中，法律不過是供我們解讀的文本，是“一個(gè)有待讀者開發(fā)的新的釋意的空間”，是“開放性的有待讀者去填補(bǔ)和再創(chuàng)造的符號(hào)鏈”，而這正是文本“鮮活的生命源泉”。［1］法律文本必須放置在與人的關(guān)系中來(lái)討論文本的意義，也就是在人與文本的對(duì)話或?qū)ξ谋纠斫庵腥ニ伎嘉谋镜囊饬x。如果我們“正確地思考，繼續(xù)地思考，已思考過的事物再思考到底”，［2］就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國(guó)董事忠實(shí)義務(wù)的刑法調(diào)控機(jī)制，具有如下的立法缺陷。

（一）刑法規(guī)定的缺漏與激進(jìn)

1． 刑法的缺漏，即對(duì)公司法認(rèn)為是違法的并以忠實(shí)義務(wù)規(guī)范予以禁止的行為，而刑法不認(rèn)為其應(yīng)該被規(guī)定為犯罪。（1）刑法并沒有規(guī)定董事“以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保”（公司法第149條第1款第3項(xiàng)）的刑事犯罪；（2）對(duì)董事違背公司法第149條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的行為，以職務(wù)之便，公款私存，并獲取非法收入的，被吸收為職務(wù)侵占罪；但單純的公款私存行為以及公款私存未獲利或獲利額未達(dá)職務(wù)侵占罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的，則無(wú)法追究其刑事責(zé)任；（3）公司法第149條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的直接自我交易，是各主要國(guó)家刑法所著力調(diào)控的犯罪形態(tài)，但我國(guó)刑法未將其犯罪化。

2． 刑法的激進(jìn)，即刑法在缺乏公司法忠實(shí)義務(wù)規(guī)范為前提和根據(jù)的情況下，將那些尚未被公司法規(guī)定為違法的行為甚至是公司法許可的民事行為，規(guī)定為犯罪。（1）公司法第149條第1款第4項(xiàng)，并未限制或禁止董事親友以及親友經(jīng)營(yíng)管理的公司、企業(yè)、單位與公司實(shí)施的間接自我交易行為，而刑法第166條卻將其予以禁止，規(guī)定了為親友非法牟利罪；（2）對(duì)公司法第149條第3項(xiàng)、第4項(xiàng)、第5項(xiàng)規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)，刑法的相應(yīng)規(guī)定“忽視”了公司同意機(jī)制的限制條件，未區(qū)分公司法忠實(shí)義務(wù)規(guī)范調(diào)控行為的具體形態(tài)和程序，將那些已經(jīng)公司認(rèn)可或同意的行為，一并規(guī)定為犯罪，不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了犯罪面，形成與公司法的對(duì)立與沖突。

（二）有違平等性原則

1． 所有制歧視。公司法第149條規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)和非法自我交易禁止義務(wù)，適用于各種所有制性質(zhì)的公司。而刑法第165條和第166條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪和為親友非法牟利罪，則限定在國(guó)有公司、企業(yè)之內(nèi)。所謂國(guó)有公司、企業(yè)，是指全部資產(chǎn)為國(guó)有的公司、企業(yè)。公司、企業(yè)的資產(chǎn)中雖然含有國(guó)有成份，但不完全國(guó)有的，就是非國(guó)有公司、企業(yè)。這樣不僅不包括國(guó)有經(jīng)濟(jì)成分的非國(guó)有公司、企業(yè)得不到刑法的保護(hù)，而且實(shí)際上也將大量以國(guó)有出資、國(guó)有股權(quán)形式存在的國(guó)有資產(chǎn)利益排斥在了刑法的保護(hù)之外。

2． 以身份定罪量刑。這導(dǎo)致因?yàn)橹黧w身份的不同，即使實(shí)施同樣的行為，也具有不同的性質(zhì)，因而存在涇渭分明的此罪與彼罪、重罪與輕罪的界限。同樣實(shí)施違反公司法第148條第2款和第149條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的危害行為，因公司是否為國(guó)有所帶來(lái)的董事身份不同，就有受賄罪與單位非國(guó)家工作人員受賄罪，貪污罪和職務(wù)侵占罪，挪用公款罪與挪用資金罪的區(qū)別。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，在同一個(gè)非國(guó)有公司，受國(guó)有公司委派從事公務(wù)的董事與非國(guó)有公司董事，共同實(shí)施挪用公司資金的行為，或收受他人財(cái)物的行為，或非法侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為，則會(huì)受到完全不同的處罰，法律適用的實(shí)質(zhì)不平等在此得到了充分的體現(xiàn)。

（三）過分突出犯罪數(shù)額的作用

刑法對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)犯罪調(diào)控時(shí)，不但規(guī)定成罪的行為類型，還同時(shí)規(guī)定成罪的量的要求，頻繁出現(xiàn)諸如“數(shù)額較大”、“造成重大損失”之類的詞語(yǔ)。這就是立法定性又定量的模式。職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、單位非國(guó)家工作人員受賄罪以及非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，刑法直接規(guī)定以“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”作為犯罪構(gòu)成要件；貪污罪、挪用公款罪、受賄罪也有犯罪數(shù)額的明確要求；為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪、侵犯商業(yè)秘密罪，雖以“遭受重大損失”和“造成重大損失”為構(gòu)成要件，但均有犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)刑法過分突出犯罪數(shù)額的作用，存在以下問題。

1． 數(shù)額難以確定。如非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，利用職務(wù)之便與未利用職務(wù)的行為混淆，是否獲取個(gè)人收益和獲取個(gè)人收益數(shù)額不等的情形并存，以及此種個(gè)人獲益不同狀態(tài)與合法、違法甚至犯罪不同性質(zhì)的競(jìng)業(yè)行為交叉，難以準(zhǔn)確確定獲取非法利益數(shù)額與犯罪行為的因果聯(lián)系。

2． 損失數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪、侵犯商業(yè)秘密罪的損失數(shù)額，究竟屬于直接利益的損失還是預(yù)期利益的損失，刑法沒有規(guī)定，造成了法律技術(shù)上確定損失標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性。

3．刑法將數(shù)額作為董事違背忠實(shí)義務(wù)犯罪的基本標(biāo)準(zhǔn)，旨在限制法官的自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的全國(guó)統(tǒng)一，這不僅是有失科學(xué)的，并且會(huì)在一定程度上造成唯數(shù)額論的傾向。［3］

（四）法律與現(xiàn)實(shí)沖突

刑法調(diào)控的缺陷與不足，不僅表現(xiàn)為與公司法的法律沖突諸現(xiàn)象，還表現(xiàn)為與違法犯罪形勢(shì)的不相適應(yīng)，即法律與現(xiàn)實(shí)的沖突。

1． 上市公司控股股東存在著嚴(yán)重的利用控制權(quán)地位與上市公司進(jìn)行不公平的自我交易，其交易的主要形式是上市公司的控股股東侵占、挪用上市公司資金或資產(chǎn)，或利用上市公司資產(chǎn)為關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行連環(huán)擔(dān)保。公司董事等高管的決策，是此類行為據(jù)以發(fā)生的根據(jù)。當(dāng)上市公司董事在一系列損害公司利益的自我交易的決策中，純系聽命于控股股東意旨，未以獲取個(gè)人利益為目的時(shí)，如何判斷與決定其犯罪化的根據(jù)？實(shí)踐中已出現(xiàn)多例以現(xiàn)有罪名（如挪用資金罪、職務(wù)侵占罪）追究董事刑事責(zé)任而終因貨不對(duì)板而不了了之的案例。［4］

2． MBO，MBO是典型的自我交易行為。非法的MBO以國(guó)有資產(chǎn)和公眾投資者資產(chǎn)利益為損害對(duì)象，危害極大。除非實(shí)施MBO的違法行為牽連到其他犯罪，否則，刑法是束手無(wú)策的。

三、 反思與重構(gòu)：完善刑法調(diào)控機(jī)制的思路

法律的制定者是人不是神，法律不可能沒有缺陷。因此，發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是目的，我們目的在于，對(duì)缺陷進(jìn)行反思，提出彌補(bǔ)缺陷的思路，力求刑法典的“垂范久遠(yuǎn)”。［5］

（一）刑法調(diào)控應(yīng)與公司法相協(xié)調(diào)

對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的法律調(diào)控機(jī)制，分為民事調(diào)控、行政調(diào)控和刑事調(diào)控。刑法調(diào)控是否缺漏和激進(jìn)，取決于它與民事調(diào)控、行政調(diào)控是否相協(xié)調(diào)。2005年公司法取消了對(duì)董事的行政調(diào)控，這樣董事忠實(shí)義務(wù)除了由公司法調(diào)控外，主要由刑法加以調(diào)控。目前，刑法調(diào)控所存在的激進(jìn)與缺漏，緣于刑法與公司法規(guī)定的對(duì)立與沖突。所以，強(qiáng)調(diào)二者的協(xié)調(diào)性，就是要準(zhǔn)確把握刑法與公司法的界限。公司法在第148條和第149條第1款對(duì)董事的忠實(shí)義務(wù)做出規(guī)定之后，緊接著，第149條第2款規(guī)定，董事違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有，這被稱為公司行使歸入權(quán)。第150條又規(guī)定，董事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。按照公司法第216條，違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。將這些規(guī)定結(jié)合起來(lái)理解，公司法的精神是顯而易見的：對(duì)董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為，首先應(yīng)該運(yùn)用民事責(zé)任的方式調(diào)控，公司法第151條、第152條和第153條設(shè)計(jì)了相應(yīng)的程序（股東代表訴訟和派生訴訟）加以保障；只有在公司法通過民事責(zé)任不能有效調(diào)控時(shí)，而且如果不運(yùn)用刑法（罰），整個(gè)公司法律制度就面臨威脅的情況下，才能動(dòng)用刑法（罰）。這意味著，刑法調(diào)控具有不得已性，它作為公司法的保障法，應(yīng)以公司法義務(wù)規(guī)范所確立的規(guī)則與價(jià)值為基礎(chǔ)、根據(jù)和前提，董事只有實(shí)施了公司法忠實(shí)義務(wù)規(guī)范所禁止的具體行為時(shí)，刑法才能將之轉(zhuǎn)化為犯罪，否則刑法的調(diào)控就是刑法的濫用（激進(jìn)）；另一方面，董事違背法定忠實(shí)義務(wù)，社會(huì)危害嚴(yán)重，應(yīng)受刑罰懲罰的，刑法應(yīng)全部無(wú)一遺漏地入罪，否則就是刑法的失職（缺漏）。無(wú)論刑法的濫用，還是失職，都有損于刑法的首要價(jià)值：公正性。［6］因此，董事違反忠實(shí)義務(wù)犯罪的構(gòu)成要件設(shè)置，應(yīng)根據(jù)以忠實(shí)義務(wù)規(guī)范為主的公司法律調(diào)控機(jī)制的要求與特點(diǎn)，符合違法行為的規(guī)律與結(jié)構(gòu)形態(tài)，這樣才能克服刑法的缺漏與激進(jìn)。值得注意的是，刑法應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎調(diào)控已經(jīng)公司同意的行為。公司同意并不必然引導(dǎo)刑法對(duì)董事的行為作相同的評(píng)價(jià)，關(guān)鍵的是，董事的行為是否具有實(shí)質(zhì)上的公平性。所以，忠實(shí)義務(wù)刑法調(diào)控機(jī)制的構(gòu)建，要考慮如何適應(yīng)公司法的限制性要求，實(shí)現(xiàn)公司法對(duì)競(jìng)業(yè)行為的實(shí)質(zhì)公平性的法律控制要求。

（二）實(shí)行平等保護(hù)原則

我國(guó)刑法對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的調(diào)控，應(yīng)該按照平等保護(hù)的原則，放棄以所有制區(qū)分保護(hù)的歧視規(guī)定，放棄以是否具有國(guó)家工作人員身份區(qū)別定罪的規(guī)定（可保留特殊主體的刑罰區(qū)別）。其一，我國(guó)正在建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。從本質(zhì)上說，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)，即各種經(jīng)濟(jì)主體通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)發(fā)展經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)必須遵循公開、平等、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一等原則，其中特別重要的是市場(chǎng)主體在競(jìng)爭(zhēng)中處于平等地位，這便要求法律平等地保護(hù)市場(chǎng)主體的利益。其二，這是由刑法與公司法的關(guān)系所決定的。“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法的制裁力量”。［7］所以，刑法具有二次規(guī)范的特征，對(duì)作為第一次規(guī)范的公司法提出的平等保護(hù)法益的要求，應(yīng)當(dāng)予以回應(yīng)和滿足，以彌補(bǔ)公司法制裁力量的不足。其三，刑法將調(diào)控主體只規(guī)定為國(guó)有公司、企業(yè)的董事，并不能達(dá)到保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)的目的。因?yàn)榉菄?guó)有公司完全可能包含國(guó)有資產(chǎn)，而這些公司的董事，卻不是刑法的調(diào)控主體，只有將其交由刑法調(diào)控，才能對(duì)這類公司的國(guó)有資產(chǎn)起到保護(hù)作用。其四，目前，國(guó)有公司、企業(yè)的數(shù)量已經(jīng)很少，而非國(guó)有、非公有經(jīng)濟(jì)所占的比率逐漸增加。憲法第11條對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)原則做出了明確規(guī)定，“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理”。實(shí)踐中，非國(guó)有公司董事的違背忠實(shí)義務(wù)行為對(duì)公司利益的損害是非常嚴(yán)重的，威脅了公司法律制度的有效運(yùn)行。所以將非國(guó)有公司董事納入刑法調(diào)控，不僅是符合憲法的精神，而且是保障國(guó)有經(jīng)濟(jì)和非國(guó)有經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求。

（三）充實(shí)酌定情節(jié)要件

從刑法理論看，將數(shù)額作為劃分罪與非罪、輕罪與重罪、此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，是不符合主客觀統(tǒng)一原則的，有客觀歸罪的成分。在很多情況下，犯罪的數(shù)額較小，犯罪人的主觀惡性不一定小，反之，犯罪的數(shù)額大，犯罪人的主觀惡性不一定大。所以許多國(guó)家的刑法不采取以數(shù)額作為定罪量刑的方法，這是值得借鑒的。就董事忠實(shí)義務(wù)的刑法調(diào)控而言，有兩個(gè)問題要解決，首先，改革現(xiàn)有犯罪構(gòu)成要件對(duì)數(shù)額的不合理規(guī)定，比如說對(duì)非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，應(yīng)以損失數(shù)額為犯罪的基本要件，非法獲利數(shù)額為輔助或替代要件；同時(shí)，明確損失數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，以間接損失（預(yù)期利益）為基礎(chǔ)計(jì)算方法，不以實(shí)際損失的數(shù)額發(fā)生為必要。其次，弱化數(shù)額在犯罪構(gòu)成中要件的作用，充實(shí)酌定情節(jié)要素和要件。由于立法過分強(qiáng)化數(shù)額的作用，忽視酌定情節(jié)，導(dǎo)致司法實(shí)踐“唯數(shù)額論”的傾向，完全由法官自由裁量酌定情節(jié)。這會(huì)造成罪與非罪的界限不清、量刑時(shí)輕時(shí)重。因此，酌定情節(jié)不僅應(yīng)當(dāng)，而且必須走法定化之路。這是罪刑法定原則的基本要求，也是從根本上合理限制法官的自由裁量權(quán)，最終實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，保證司法的公正與合理。這些酌定情節(jié)，不僅包括客觀方面的，如犯罪手段與方法，犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)，造成的社會(huì)影響等；而且包括主觀方面的，如受到民事或行政制裁后的態(tài)度，實(shí)施違法行為的動(dòng)機(jī)和目的，對(duì)違法行為社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)等；還包括人身危險(xiǎn)性方面的，即是否具有再次實(shí)施違法行為的可能性。

（四）增設(shè)背信罪

董事的忠實(shí)義務(wù)是民法中誠(chéng)實(shí)信用原則在公司法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。［8］兩大法系對(duì)忠實(shí)義務(wù)核心內(nèi)容意思的理解是高度統(tǒng)一的，即忠實(shí)義務(wù)旨在禁止董事利用職務(wù)優(yōu)勢(shì)得到他在正常情況下不應(yīng)或不能從公司得到的利益。［9］可見，董事違背忠實(shí)義務(wù)犯罪的實(shí)質(zhì)是濫用職權(quán)、違背誠(chéng)信，這與德日刑法背信罪的本質(zhì)可謂異曲同工。關(guān)于背信罪的本質(zhì)，德日刑法理論歷來(lái)有濫用權(quán)限說與背信說之爭(zhēng)。兩種學(xué)說各有所長(zhǎng)。德國(guó)現(xiàn)行刑法則將兩種觀點(diǎn)統(tǒng)一起來(lái)了，日本的通說以及審判實(shí)踐上采取的是背信說。因此，我國(guó)董事違背忠實(shí)義務(wù)的犯罪，就是背信犯罪。但目前我國(guó)刑法只規(guī)定了特殊的背信罪，沒有規(guī)定普通的背信罪，這樣一種“宜細(xì)不宜粗”的立法模式的缺陷是顯而易見的：首先，刑法規(guī)定過于細(xì)密，會(huì)“法律漏洞過多，有損法律的尊嚴(yán)與權(quán)威”、“法官事先理解和熟練掌握成千上萬(wàn)的刑法條文是過于苛刻”、“刑法卷帙浩繁，人們就不能全面掌握其內(nèi)容，因而產(chǎn)生無(wú)所適從之感”；［10］其次，從國(guó)外立法史來(lái)看，18、19世紀(jì)過于細(xì)密的法律表現(xiàn)出明顯的不合理性，這已被20世紀(jì)立法實(shí)踐對(duì)它的揚(yáng)棄所證明。［11］再次，2005年新公司法，為應(yīng)對(duì)更多的違反其他法定忠實(shí)義務(wù)規(guī)范的背信性行為，設(shè)置了兜底條款（第149第1款第8項(xiàng)）。刑法如果仍堅(jiān)持根據(jù)自己的價(jià)值目標(biāo)，按照具體不法行為類型和形態(tài)構(gòu)造每一種特殊背信犯罪構(gòu)成，不設(shè)立具有較大概括性和包容性的背信罪，將難以包容董事極具社會(huì)危害性的嚴(yán)重不法行為，使刑法的缺漏成為常態(tài)。

為了更有效調(diào)控董事的忠實(shí)義務(wù)，有必要增設(shè)背信罪，一是填補(bǔ)刑法第165條、第166條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪的犯罪構(gòu)成存在的缺漏，將董事違反公司法上第149條第1款第4項(xiàng)、第5項(xiàng)忠實(shí)義務(wù)的行為全部規(guī)定為犯罪。藉此取消現(xiàn)行刑法第165條、第166條的規(guī)定。二是可以解決違反公司法第149條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)的主要違法行為形態(tài)入罪，即將實(shí)施非法借貸、公款私存和為他人提供擔(dān)保的嚴(yán)重違法行為規(guī)定為背信犯罪，而無(wú)須新增針對(duì)該三種行為類型的犯罪。三是適應(yīng)公司法的兜底條款規(guī)定，為已經(jīng)發(fā)生或?qū)?huì)發(fā)生的背信性行為的刑法調(diào)控拓展空間（如上述MBO）。并且，即使發(fā)生新的背信性行為或現(xiàn)有犯罪行為出現(xiàn)形態(tài)變化，亦不出刑事法網(wǎng)之監(jiān)控。

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責(zé)任編輯李萍