勞動合同法實施語境下的政府作為

摘要：政府既是勞動關(guān)系的管理者，又是勞動關(guān)系的服務(wù)者和參與者。政府在行政執(zhí)法活動中應(yīng)當(dāng)優(yōu)位保障勞動者合法權(quán)益，在正確區(qū)分法律規(guī)避與法律違反的前提下保護(hù)用人單位合法權(quán)益；政府應(yīng)當(dāng)細(xì)化勞務(wù)派遣規(guī)定、規(guī)制格式條款。順應(yīng)管理型政府向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變，政府應(yīng)當(dāng)依法服務(wù)勞資雙方。作為勞動關(guān)系的參加者，政府應(yīng)當(dāng)模范地遵守勞動合同法。

關(guān)鍵詞：勞動合同法； 政府； 勞動者

中圖分類號：D922.52 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）06-0126-03

《勞動合同法》于2008年1月1日起施行。政府作為勞動關(guān)系的管理者、服務(wù)者和參與者，在行使《勞動合同法》賦予的職權(quán)、履行法定和約定義務(wù)時，應(yīng)基于自身的主體定位，在勞動關(guān)系之上、勞動關(guān)系之外、勞動關(guān)系之中積極作為。

一、 依法管理勞動關(guān)系

政府是行政機(jī)關(guān)，其“行政”之實即為進(jìn)行執(zhí)行、管理活動和準(zhǔn)立法、準(zhǔn)司法活動，［1］在《勞動合同法》實施中，就是對勞動關(guān)系依法管理、處理勞動違法行為、制定有關(guān)規(guī)章和法規(guī)等。政府此番作為不論是具體行政行為還是抽象行政行為，都是在勞動關(guān)系之上進(jìn)行的。

（一）勞動合同行政執(zhí)法

“法是為實現(xiàn)自我而存在的。法的實現(xiàn)就是法的生命，才是真實的，不，法的實現(xiàn)就是法的自身。如果法不能實現(xiàn)，只是單單存在于法規(guī)中、存在于紙上，那就只是虛幻的法，是空洞的語言。”［2］而行政執(zhí)法正是法律實施的重要組成部分和法律實現(xiàn)的主要途徑。勞動合同法的出臺及利益?zhèn)戎兀c其說是強(qiáng)資本弱勞工利益博弈的結(jié)果，毋寧說是國家意志中實現(xiàn)實質(zhì)公平的政治強(qiáng)調(diào)、緩和勞資矛盾的穩(wěn)定需求、關(guān)注民生的政策傾斜的立法體現(xiàn)。故而行政機(jī)關(guān)應(yīng)秉承國家的立法意志，在依法行政的前提下優(yōu)位保障勞動者合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，勞動合同行政執(zhí)法必須正確界分法律規(guī)避與法律違反以衡平就業(yè)權(quán)與用工權(quán)，擯除不作為和亂作為的違法情況。

1. 衡平就業(yè)權(quán)與用工權(quán)

勞動者的就業(yè)權(quán)與用人單位的用工權(quán)都應(yīng)受到法律保護(hù)。但《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，尤其是對無固定期限勞動合同的規(guī)定無疑使該法從立法價值之爭走向?qū)嵺`效果之爭。《勞動法》第二十條將“當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同”作為訂立無固定期限勞動合同的條件之一，而依據(jù)《勞動合同法》第十四條，簽訂無固定期限勞動合同的選擇權(quán)偏在勞動者，并且用人單位無權(quán)對抗勞動者選擇權(quán)。

從理論層面考量，就業(yè)權(quán)與用工權(quán)的博弈實為生存權(quán)與經(jīng)營權(quán)的較力，自然應(yīng)優(yōu)先保障作為基本人權(quán)的生存權(quán)。《勞動合同法》第十四條的立法主旨并非犧牲用工權(quán)以保護(hù)就業(yè)權(quán)，而是意欲優(yōu)先配置就業(yè)權(quán)，兼顧雙方當(dāng)事人的共同利益。優(yōu)先配置就業(yè)權(quán)的終極目的是使失衡的社會關(guān)系復(fù)歸公平。不過，從實務(wù)層面觀察，第十四條的規(guī)定毋庸諱言制約了用人單位的用工自主權(quán)、提高了用人成本。故而2007年下半年出現(xiàn)了用人單位應(yīng)對《勞動合同法》實施的種種舉措。有鑒于此，全國總工會法律工作部負(fù)責(zé)人通報了三種在《勞動合同法》實施前出現(xiàn)的規(guī)避行為，明確了勸說辭退、逆向派遣、大量裁員等均屬違法行為。［3］筆者對此不敢茍同。規(guī)避法律與違反法律不可同日而語。用人單位（企業(yè)）存在的目的是營利，規(guī)避法律風(fēng)險、減少用工成本并非違法。法律被規(guī)避或被應(yīng)對只能說明其存在漏洞，立法者應(yīng)予正視并作完善。根據(jù)《勞動合同法》第九十七條規(guī)定，重簽勞動合同是否存在規(guī)避行為尚待斟酌，況且，法律尚未實施，何談規(guī)避與違法！勸說辭退、逆向派遣、大量裁員等行為是否違法，應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)時的法律，尤其是勞動法予以評判，《勞動合同法》并無溯及力。所以，勞動合同行政執(zhí)法不宜簡單將上述行為作為違法處理。

2. 擯除不作為和亂作為

勞動合同關(guān)系須有公權(quán)介入才能達(dá)致實質(zhì)公平，政府對勞動關(guān)系進(jìn)行監(jiān)管時，自應(yīng)以社會利益最大化為依歸。但是由于政府、用人單位、勞動者存在利益差異，政府出于經(jīng)濟(jì)、人事關(guān)系的考慮，難免會在執(zhí)法過程中從心理和行為上偏倚于用人單位。為遏止不法行為，《勞動合同法》第九十四條明晰了政府部門失職瀆職的綜合責(zé)任，其中“勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責(zé)，或者違法行使職權(quán)，給勞動者或者用人單位造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定開創(chuàng)了政府“失職賠償”的先河。“失職賠償”制度可以促使政府從親近用人單位轉(zhuǎn)向關(guān)注勞動者，使三方合作從法律宣示變成社會現(xiàn)實。［4］同時，通過給予受害勞動者或用人單位法律救濟(jì)，強(qiáng)化了政府部門責(zé)任的剛性?！笆氋r償”制度既充實了傳統(tǒng)行政賠償?shù)膬?nèi)容，同時又?jǐn)U大了行政賠償?shù)膬?nèi)核，它不限于行政機(jī)關(guān)作為的違法行為，而且包括不作為的違法行為。當(dāng)然，作為特別法（特別條款），它不具有普適性，僅僅適用勞動合同關(guān)系領(lǐng)域。

（二）勞動合同法規(guī)制定

《勞動合同法》雖然已經(jīng)實施，但它顯然難以承受解決勞資難題之重。建立和諧勞資關(guān)系除需要借助同位階法的協(xié)調(diào)動作以外，下位階的法也是不可或缺的。如此，政府的抽象行政行為就大有作為。盡管2008年9月18日國務(wù)院出臺了《勞動合同法實施條例》，但筆者認(rèn)為，目前應(yīng)考慮對勞務(wù)派遣進(jìn)行細(xì)化和對尚付闕如的格式條款加以規(guī)制。

1. 關(guān)于勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣有效分離了勞動者的招收與使用，由于用工單位與勞動者無直接合同關(guān)系，所以是用人單位責(zé)任的法律出口。用人單位完全可以采取“勞務(wù)派遣”方式規(guī)避法律風(fēng)險，將用人成本和責(zé)任最小化。為保護(hù)勞動者，政府應(yīng)對勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)范以防濫用。

第一，明確勞務(wù)派遣的條件。鑒于《勞動合同法》第六十六條規(guī)定的粗略和《勞動合同法實施條例》的不及，勞動合同法規(guī)首先應(yīng)當(dāng)對臨時性工作崗位、輔助性工作崗位、替代性工作崗位作限定解釋，明確其外延與內(nèi)涵。其次，勞務(wù)派遣既然是“一般”在臨時性等工作崗位上實施，就應(yīng)當(dāng)明確除外情形，使法律適用具有確定性。再次，對用人單位使用被派遣勞動者的具體條件以及占用工總數(shù)的百分比等做出明確的規(guī)定，減少任意而為情況。

第二，強(qiáng)化用人單位責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十條規(guī)定：“勞動者因履行勞動力派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。”《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。結(jié)合以上規(guī)定，行政法規(guī)、規(guī)章應(yīng)當(dāng)對于“爭議內(nèi)容涉及接受單位的”與“給被派遣勞動者造成損害的”情形作出內(nèi)部協(xié)調(diào)一致的列舉加概括規(guī)定，避免司法實務(wù)發(fā)生沖突。只有從程序到實體完善勞務(wù)派遣責(zé)任追究機(jī)制，才能強(qiáng)化用人單位責(zé)任。

2. 關(guān)于格式條款

格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。［5］由于勞動者的弱勢地位，勞動合同較之民商合同更易采格式條款的形式。鑒于《勞動合同法》在格式條款規(guī)定上的缺失，政府應(yīng)當(dāng)對格式條款加以規(guī)定并付諸管理行為。

第一，格式條款的行政規(guī)制。首先應(yīng)當(dāng)規(guī)定用人單位的附隨義務(wù)，包括提請勞動者注意義務(wù)和說明義務(wù)。亦即用人單位應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請勞動者注意免除或者限制其責(zé)任的條款，同時，用人單位應(yīng)當(dāng)對免除或者限制其責(zé)任的條款予以說明。其次應(yīng)當(dāng)規(guī)定格式條款無效事由。除勞動合同無效法定事由的直接適用外，如果用人單位免除其責(zé)任、加重勞動者責(zé)任、排除勞動者主要權(quán)利的，該條款無效。

第二，格式條款的行政審查。可以在事先、事后進(jìn)行。事先審查即在格式條款制定時，由主管部門、勞動者及用人單位代表共同確定其內(nèi)容，或者由主管部門直接介入加以甄別。事后介入即行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)不合法格式條款后，責(zé)令當(dāng)事人使用非格式條款或其他相關(guān)格式條款。

二、 積極服務(wù)勞資雙方

政府職能由管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變是行政發(fā)展的必然趨勢，努力建設(shè)服務(wù)型政府［6］是我國政府改革的方向。服務(wù)型政府是指在公民本位、社會本位理念指導(dǎo)下，通過法定程序，按照公民意志組建起來的，以為公民服務(wù)為宗旨并承擔(dān)服務(wù)責(zé)任的政府。［7］服務(wù)型政府的服務(wù)對象是行政管理相對人，服務(wù)方式是參與、協(xié)調(diào)、合作。

我國勞動制度由計劃經(jīng)濟(jì)的固定工制度向市場經(jīng)濟(jì)的合同制度轉(zhuǎn)變、勞動權(quán)由完全勞動權(quán)向限定勞動權(quán)轉(zhuǎn)變已為勞動立法所確認(rèn)。勞動者自主擇業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)、政府促進(jìn)就業(yè)的政策模式回應(yīng)了這一歷史變化。在用人單位與勞動者通過市場雙向選擇的勞動合同締結(jié)過程中，政府不再是安置主體，而是起補(bǔ)充、保障作用的勞動關(guān)系促進(jìn)主體，這就意味著政府在其管理者職能之外尚有服務(wù)者功能。政府有義務(wù)為使勞動關(guān)系協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展，而對主體及其行為予以引導(dǎo)、促進(jìn)和提供各種必要服務(wù)。政府此番作為不論是促導(dǎo)還是服務(wù)，都是在勞動關(guān)系之外進(jìn)行的。

（一）努力推進(jìn)和運作三方機(jī)制

三方機(jī)制是指政府、雇主組織和工人組織之間，就制定和實施經(jīng)濟(jì)與社會政策而進(jìn)行的所有交往和活動。［8］三方主體不同的利益訴求使得他們在勞動關(guān)系的重大問題上容易出現(xiàn)分歧。通過勞動關(guān)系三方機(jī)制的建立，就與勞動關(guān)系相關(guān)的社會經(jīng)濟(jì)政策和勞動立法以及勞動爭議等問題進(jìn)行協(xié)商、談判和合作，可以達(dá)到相互的協(xié)調(diào)和平衡。1919年成立的國際勞工組織標(biāo)志著勞資關(guān)系領(lǐng)域三方機(jī)制正式形成。中國政府于1990年批準(zhǔn)了國際勞工組織的第144號公約，對三方機(jī)制做出了承諾。

2001年8月，勞動與社會保障部與全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會建立了國家協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方會議制度，其后地方三方機(jī)制也逐步形成。我國《工會法》第三十四條首次確立了三方機(jī)制?！秳趧雍贤ā返谖鍡l引入了三方機(jī)制原則，要求縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動關(guān)系的重大問題。

第一，依法主導(dǎo)。用人單位和勞動者的利益平衡如果缺乏政府和國家的介入難以實現(xiàn)，因此，在三方協(xié)商中，政府的主導(dǎo)是必要的。這種主導(dǎo)，實際上首先是要求政府秉持對弱勢勞動者的傾斜。其次是對協(xié)商成果的有效落實進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)督，對未落實的當(dāng)事人給予譴責(zé)或處罰。當(dāng)然，政府的主導(dǎo)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，不可越位。一旦勞動者弱勢地位改觀，政府即應(yīng)從主導(dǎo)回歸引導(dǎo)。

第二，有效引導(dǎo)。政府引導(dǎo)和勞資決策是三方機(jī)制的常態(tài)。政府應(yīng)當(dāng)順應(yīng)國際勞資自治的趨勢，在賦予勞動者適格的組織工會權(quán)的同時，將勞資矛盾的處理權(quán)、勞動關(guān)系重大問題的決策權(quán)交由勞動關(guān)系主體雙方自行運用。政府的作為主要是引導(dǎo)勞資雙方在法律軌道內(nèi)運行勞動關(guān)系，組織三方協(xié)商、提出協(xié)商議題。

第三，務(wù)實協(xié)調(diào)。政府應(yīng)當(dāng)作為居間人，為勞資雙方創(chuàng)造談判機(jī)會，積極主動參與有關(guān)問題的事前磋商、事中集體談判和事后糾紛解決。在具體協(xié)調(diào)活動中應(yīng)重在務(wù)實，解決實際問題。不僅要協(xié)調(diào)推進(jìn)集體合同、處理勞動爭議，而且要涉足如促進(jìn)就業(yè)、建立用人單位欠薪保障制度、處理特殊勞動關(guān)系等重大問題。

（二）優(yōu)化勞動合同示范文本

勞動行政主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同類型的勞動關(guān)系，設(shè)計不同的示范文本。鑒于勞動合同示范文本內(nèi)容抽象、缺乏可操作性之弊，勞動合同示范文本的條款設(shè)計不應(yīng)簡單重復(fù)法條規(guī)定。在充分考量勞動者和用人單位權(quán)利的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)明確用人單位勞動條件、勞動保護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)等法定義務(wù)，明確勞動者的法定權(quán)利。合同條款不能沖突《勞動合同法》及其同位階法律的強(qiáng)行性規(guī)定。

（三）矯治政府與勞務(wù)派遣單位關(guān)系

有數(shù)據(jù)顯示，目前我國勞務(wù)派遣公司有26158家，其中由勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8010家，接近70%，很多勞務(wù)公司就是地方社保局的下屬企業(yè)。依照《勞動合同法》第五十七條、第六十七條，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，而且用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。所以政府應(yīng)借《勞動合同法》實施的契機(jī)，將勞務(wù)派遣單位規(guī)范、培植成為現(xiàn)代企業(yè)——具有獨立人格的公司法人。

三、 模范遵守勞動合同法

法律面前人人平等是法律的基本原則，傳承于后世的、羅馬共和國中期形成的“己法自守”原則是該基本原則的具體體現(xiàn)?！凹悍ㄗ允亍奔春髞碛梅ㄖV表達(dá)出的法律原則：遵守你自己制定的法（Tu patere legem quam fecisti）?！秳趧雍贤ā肥菄乙庵镜捏w現(xiàn)，國家意志當(dāng)然涵蓋作為國家機(jī)器的政府意志，而與《勞動合同法》配套的行政法律法規(guī)則直接體現(xiàn)的是立法者政府的意志，故而政府只有在勞動合同執(zhí)法、服務(wù)和參與各環(huán)節(jié)遵守自己制定的法律，才能建立和維護(hù)公正的法律秩序。

由于政府工作在公務(wù)員序列之外，需要一定勞動者輔助完成，因而，政府在一定條件下是《勞動合同法》所稱用人單位。作為勞動關(guān)系參與者，政府的舉措無疑是勞動合同法實施的風(fēng)向標(biāo)，自應(yīng)在《勞動合同法》的遵守方面身體力行、率先垂范，以確保《勞動合同法》的順利實施。

（一）切實履行勞動合同義務(wù)

《勞動合同法》第二條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！闭菄倚姓C(jī)關(guān)，與勞動者的勞動關(guān)系適用《勞動合同法》。所以，政府作為用人單位一方面應(yīng)當(dāng)遵守勞動合同法設(shè)定的前合同、合同中、后合同義務(wù)，另一方面有義務(wù)接受有關(guān)部門對其實施勞動合同制度的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。如若違反上述義務(wù)，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任。

在用人單位的義務(wù)群中，社保義務(wù)是當(dāng)事人關(guān)注的焦點。勞動者社保權(quán)與用人單位社保義務(wù)是勞資沖突的一部分。在固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同取舍之間，勞動合同當(dāng)事人博弈的就不僅是就業(yè)權(quán)與用工權(quán)，實質(zhì)還包括社會保障權(quán)利享受和義務(wù)承擔(dān)的較力。單純從用人單位立場看，社會保障作為一種社會責(zé)任是其不能承受之重，必定有賴國家、政府積極作為。在具體勞動關(guān)系中，既然依法為勞動者繳納社會保險費用既是政府的約定義務(wù)，又是政府的法定義務(wù)，那么政府依法踐行義務(wù)即可。但長期以來政府機(jī)關(guān)因為無需為公務(wù)員投保，自然更不會為“編外人員”投保。勞動合同法實施以后，政府在面臨與“編外人員”是否應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限合同困擾的同時，必須面對“編外人員”對社會保險待遇的主張。所以，政府在理順勞動關(guān)系的同時，應(yīng)一并理順社保關(guān)系，落實勞動者社會保險待遇。

（二）善用勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣將福利、保險、工資等用工成本和招聘、裁減、解雇勞動者的風(fēng)險一并轉(zhuǎn)嫁給了勞務(wù)派遣公司，使用人單位免除了《勞動合同法》的多重束縛。所以政府對于需要使用勞動者的崗位，可以依法實行勞務(wù)派遣。當(dāng)然為維護(hù)被派遣勞動者合法權(quán)益，政府應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，為被派遣勞動者提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制。政府不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位，不得向被派遣勞動者收取費用。雖然政府與被派遣勞動者不存在合同相對關(guān)系，但是如果勞務(wù)派遣單位違反《勞動合同法》規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，政府作為用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

［1］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，1999.

［2］〔德〕耶林.羅馬法的精神［A］.〔日〕我妻榮.債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位［M］.北京：中國大百科全書出版社，1999.

［3］吳玉蓉.“情況特殊”全國總工會或放過華為［N］.東方早報，2007-12-6（1）.

［4］勞動合同法（第五條）［Z］.

［5］合同法（第三十九條）［Z］.

［6］溫家寶.提高認(rèn)識，統(tǒng)一思想，牢固樹立和認(rèn)真落實科學(xué)發(fā)展觀［N］.人民日報，2004-2-3（1）.

［7］彭向剛，王郅強(qiáng).服務(wù)型政府:當(dāng)代中國政府改革的目標(biāo)模式［J］.吉林大學(xué)社會科學(xué)報，2004，（7）.

［8］國際勞工組織.三方協(xié)商促進(jìn)國際勞工標(biāo)準(zhǔn)公約［Z］.

1976（144號）.

責(zé)任編輯李萍