憲法平等權(quán)不能容忍怎樣的差別對待？

摘要：侵犯憲法平等權(quán)的差別對待行為必須是公權(quán)力的行為或者有公權(quán)力介入的背景。該行為沒有合理依據(jù)，即便有合理依據(jù)，也不在合理程度之內(nèi)，這一審查需要在個案中對特定目的與手段進(jìn)行具體考量。

關(guān)鍵詞：平等權(quán)； 差別對待； 公權(quán)力； 合理依據(jù)； 合理程度

中圖分類號：D921 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）06-0116-03

我國近年來發(fā)生了不少憲法平等權(quán)的案例，①[注：嚴(yán)格來說，在憲法訴訟尚未正式確立的我國還沒有真正的憲法案例，在此為行文方便，姑且這樣使用。］此類案件主要涉及差別對待與平等權(quán)的問題。眾所周知，差別對待行為并非必然構(gòu)成對憲法平等權(quán)的侵犯，然而，如何判斷其是否侵犯了憲法平等權(quán)？這一判斷過程需要怎樣的違憲審查原理和技術(shù)？本文依據(jù)一個并不新鮮但有代表意義的案件試作分析。

一、 觸及差別對待與憲法上平等權(quán)的一個典型案例②[注：有關(guān)該案的報道與評論不少，但筆者對一些評論并未完全認(rèn)同，感覺似有進(jìn)一步探討的必要。］

2002年成都市武侯區(qū)人民法院審理一宗涉及身高歧視侵犯憲法平等權(quán)案件。案中原告為四川大學(xué)1998級學(xué)生蔣韜。2001年12月23日，中國人民銀行成都分行在《四川日報》、《成都商報》等媒體上發(fā)布《招錄行員啟事》，其中第一條規(guī)定了“招錄對象”：“2002年普通高等院校全日制應(yīng)屆畢業(yè)生，具有大學(xué)本科及以上學(xué)歷的經(jīng)濟(jì)、金融、計算機(jī)、法律、人力資源管理、外語等相關(guān)專業(yè)的學(xué)生，男性身高168厘米以上，女性身高155厘米以上，生源地不限?！保?］蔣韜看了啟事后，認(rèn)為成都分行的招錄廣告，是對包括自己在內(nèi)的因身高不符合上述條件的報名者的身高歧視，侵犯了原告享有的憲法賦予的擔(dān)任國家公職的平等權(quán)，向成都市武侯區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院依法確認(rèn)被告的被訴具體行政行為違法。

2002年5月21日，成都市武侯區(qū)人民法院審理認(rèn)為，原告蔣韜對被告成都分行招錄行員規(guī)定身高條件的行為提起的訴訟，不屬于我國行政訴訟法規(guī)定的受案范圍，不符合法定的起訴條件，裁定駁回蔣韜的起訴。法院的具體理由包括兩個方面：一是成都分行招錄行員的行為不是行政行為。二是成都分行招錄行員的報名時間是“2002年1月11日至17日”，而法院在1月7日受理案件，也就是說，報名還沒有發(fā)生效力，對原告蔣韜并沒有產(chǎn)生法律效力，況且在原告起訴之前，被告就修改了報名條件。［2］

二、 差別對待與憲法平等權(quán)

眾所周知，“憲法上的平等權(quán)主要是針對國家對私主體所采取的不平等措施，其主旨是要求人人均得到國家的平等對待，……如無公權(quán)力介入的背景關(guān)系，則純粹屬于私主體自身的民事行為，乃涉及應(yīng)有民法調(diào)整的私主體之間的平等關(guān)系問題，無法上升到憲法訴訟層面的訴訟”。［3］因此，本案中成都分行的招錄行員限制身高的行為，是否侵犯了包括蔣韜在內(nèi)的因身高不符合招錄條件的報名者的憲法上的平等權(quán)，首先就要看人民銀行成都分行招錄行員的行為是否是公權(quán)力的行為，或是否有公權(quán)力介入的背景。

（一）差別對待行為是否為公權(quán)力行為

在考察招錄行員限制身高行為的性質(zhì)之前，我們有必要先考察人民銀行成都分行的性質(zhì)及其行員的性質(zhì)。現(xiàn)行《憲法》第86條關(guān)于國務(wù)院的組成人員規(guī)定中沒有列出中國人民銀行行長?！秶鴦?wù)院組織法》（1982年12月10日第五屆全國人民代表大會第五次會議通過）第2條關(guān)于國務(wù)院的組成人員中也沒有中國人民銀行行長。但是，根據(jù)該法第8條規(guī)定，國務(wù)院組成部門的設(shè)立、撤銷或合并由全國人民代表大會決定。

而從全國人民代表大會關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定來看，中國人民銀行無疑是國務(wù)院下屬的行政機(jī)關(guān)，是國務(wù)院的組成部門之一。1988年4月9日《七屆全國人大一次會議關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》，1993年3月22日《八屆全國人大一次會議關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》以及1998年3月10日《九屆全國人大一次會議關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》都將中國人民銀行作為保留的國務(wù)院的組成部門之一。顯然，全國人大上述決定中有關(guān)中國人民銀行地位的內(nèi)容，應(yīng)該視為是對國務(wù)院組成部門的補(bǔ)充，同樣具備法律效力。另外，根據(jù)《中國人民銀行法》（1995年3月18日第八屆全國人大第三次會議通過）的規(guī)定，也可以看出中國人民銀行是國務(wù)院的下屬行政機(jī)關(guān)。該法第2條規(guī)定“中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行”。“中國人民銀行在國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)下，制定和實施貨幣政策，對金融業(yè)實施監(jiān)督管理?！?/p>

既然中國人民銀行是行政機(jī)關(guān)，那么，其分支機(jī)構(gòu)成都分行也應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)授權(quán)的機(jī)關(guān)。由于人民銀行是行政機(jī)關(guān)，所以，其招錄行員的性質(zhì)必然不同于商業(yè)銀行或私營企業(yè)等私權(quán)利主體的招錄行為。而且，人民銀行不存在商業(yè)操作的營業(yè)員，它所招錄的“行員”應(yīng)當(dāng)是具有國家行政機(jī)關(guān)工作人員的性質(zhì)。

因此，由于人民銀行是行政機(jī)關(guān)且它所招錄的“行員”具有國家行政機(jī)關(guān)工作人員的性質(zhì)，所以，它招錄行員的行為無疑是具有公權(quán)力性質(zhì)的行為。從而，法院認(rèn)為，被告對招錄對象限制身高的行為不是其作為金融行政機(jī)關(guān)行政行為的主張是不成立的。

然而，在確定了人民銀行成都分行招錄行員的行為是公權(quán)力的行為之后，我們還遠(yuǎn)不能即刻斷定該銀行的這一行為就侵犯了公民憲法上的平等權(quán)。而僅此只能表明，此案涉及的是公權(quán)力主體對私權(quán)利主體行使公權(quán)力的行為，僅表明此案涉及到憲法平等權(quán)。要確定這一行為是否違憲，根據(jù)違憲判斷的原理和技術(shù)，我們還必須具體地審查此處限制身高的行為是否有憲法平等權(quán)法理上足夠的立論基礎(chǔ)。

（二）差別對待是否有“合理依據(jù)”

我國現(xiàn)行憲法第33條第2款對公民的平等權(quán)作了一般性的規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”?！八^法律面前一律平等，既包含了形式平等，又包含了實質(zhì)平等，其中，形式平等的主旨乃在于禁止不合理的差別，而實質(zhì)平等則更是必然地承認(rèn)合理的差別。禁止不合理的差別與歧視，并承認(rèn)合理的差別，這兩個方面在憲法的平等權(quán)法理上構(gòu)成了互為一體的關(guān)系?！保?］其中，“所謂不合理的差別，又可稱為歧視，指的是沒有‘合理依據(jù)’的差別，其中主要包括根據(jù)民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況等事由所采取的法律上的差別對待或歧視方式?！保?］許多國家憲法均對此事由做出例示性的明文規(guī)定，我國現(xiàn)行憲法第34條規(guī)定“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外?！痹摋l列舉的有關(guān)選舉權(quán)平等的這些禁止事由，即屬于不合理的差別事由。

從憲法規(guī)范上看，這些明定的禁止性事由中沒有人的身高。然而，在此值得注意的是，憲法中明文規(guī)定的各項“不合理的差別事由”，只具有例示性，為此并未窮盡所有不合理差別的情形。故雖然各國憲法一般均無將人的身高明定為“不合理的差別事由”，但這并不能成為身高限制具有合法性與正當(dāng)性的憲法依據(jù)。況且，在解釋學(xué)意義上，既然“性別”被列入不合理的差別事由之列，那么，根據(jù)類推解釋的方法，同樣作為人的身體特征或生理條件的身高，一般亦可視為一種不合理的差別事由。［3］

當(dāng)然，我們也還不能于此就即刻斷定各種國家機(jī)關(guān)在招聘中采取限制身高條件的做法都是違憲行為。因為某些職業(yè)因其職業(yè)本身的特殊性而對身高等有一定的特殊要求，如招錄士兵、警察要求一定的身體條件。在這些情況下，由于這種身高的限制與其從事的具體職業(yè)之間存在合理的關(guān)聯(lián)性，采取限制身高條件的做法也就具有憲法上的正當(dāng)性，就不是違憲行為。美國也曾發(fā)生過類似的有關(guān)警察資格測驗的案件。該案中，哥倫比亞特區(qū)警察局對所有警察職業(yè)的應(yīng)聘者實行一定的資格測驗，數(shù)名未通過測驗而被拒絕錄用的黑人應(yīng)聘者，以憲法上的平等權(quán)受到侵害為由訴至法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，憲法雖然禁止政府惡意的歧視行為，但是，憲法并不阻止政府通過測驗適度地提高應(yīng)聘者的溝通能力，特別是工作本身需要一些特別的能力時。最終法院以本案中的測驗與警察的訓(xùn)練要求具有合理的關(guān)聯(lián)性，因而并無歧視的動機(jī)為由，對本案作出了合憲的判斷。［4］

然而，應(yīng)予提及的是，即便是某種差別對待有了憲法學(xué)上的合理依據(jù)，其還必須限定于合理的程度之內(nèi)。即“沒有合理依據(jù)的差別屬于不合理的差別，但超過合理程度的差別，亦可能構(gòu)成平等權(quán)原則所不能容許的不平等形態(tài)，導(dǎo)致一種所謂的‘逆反差別’。”［5］

就限制身高而言，即便其有合理依據(jù)，限制身高的目的與手段之間也還要保持一定的合理性，如招錄普通士兵不能提出對身高限制明顯超過需要的過于苛刻的標(biāo)準(zhǔn)，否則也會因為其作為達(dá)到目的之手段的身高限制行為與其征收合格士兵之目的之間明顯的失衡，而失去其合理性與正當(dāng)化的依據(jù)，從而導(dǎo)致作為手段的該身高限制行為違憲。

該案中，人民銀行成都分行招錄行員采取了限制身高的做法。然而，基于現(xiàn)實考察，銀行職員的身高與其工作沒有必然聯(lián)系，即這種身高的限制與其從事的具體職業(yè)之間不存在合理的關(guān)聯(lián)性，因而，人行成都分行限制身高行為的目的本身已不具有正當(dāng)性、合理性，是沒有“合理依據(jù)”的歧視行為。在其目的已違憲的情況下，也就沒有討論限制身高的程度與其目的之間是否合理的空間了。所以，人行成都分行招錄行員采取限制身高的做法，從憲法學(xué)的角度加以考量，由于是公權(quán)力對私主體采取的不平等措施，且不屬于合理的差別事由，是沒有“合理依據(jù)”的差別，從而，它構(gòu)成了對公民不合理地差別對待，違反了憲法上的平等權(quán)規(guī)定，侵犯了公民的憲法權(quán)利。

值得一提的是，無論是合理依據(jù)，還是合理程度，其中有關(guān)“合理性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在各國的判例與學(xué)說中都較復(fù)雜。在德國，聯(lián)邦憲法法院早期的理論是以“禁止恣意”為標(biāo)準(zhǔn)，后因禁止恣意本身并不具有實質(zhì)內(nèi)涵，無法提供判斷標(biāo)準(zhǔn)，憲法法院于是在“立法者的理智決定”的基礎(chǔ)上，以“事物本質(zhì)”為審查范圍，以“正義理念”為立法形成之最外界限，并輔之以“比例原則”為審查方式。［6］其中“比例原則”顯得尤為重要。該原則就是討論一個涉及人權(quán)的公權(quán)力，其目的與所采取的手段之間，有無存在一個相當(dāng)?shù)谋壤龁栴}。通說認(rèn)為，比例原則包括三個分原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡原則或稱為狹義的比例原則。［6］而在美國，則主要采用所謂的“三重標(biāo)準(zhǔn)”，即在涉及社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利的差別待遇案件中，只要手段與目的合理相關(guān)即可——低層次審查標(biāo)準(zhǔn)；差別待遇嚴(yán)重干擾公民的憲法政治權(quán)利的行使時，則要求手段是必需的，目的是緊迫的——嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)差別待遇涉及性別和身份等分類時，除涉及政治權(quán)利外，則要求手段與目的之間具有實質(zhì)的關(guān)聯(lián)性——中等程度審查標(biāo)準(zhǔn)。［7］本案中的身高限制與前述的警察資格測驗案依美國理論應(yīng)屬中等程度審查標(biāo)準(zhǔn)。

兩國違憲審查原理與技術(shù)的精髓似乎都在于：要對一種差別對待措施做是否屬于合理差別的憲法判斷，必須具體考量其目的本身是否具有正當(dāng)性、差別的措施與該正當(dāng)目的之間是否具有關(guān)聯(lián)性，在為達(dá)到其正當(dāng)目的意義上是否具有必要性。換言之，從特定的目的以及手段上來看都具有合理性。我國違憲審查制度尚處于初步發(fā)展之中，美國、德國在各自違憲審查司法實踐基礎(chǔ)上逐漸積累而形成的經(jīng)驗是值得我們借鑒的。

三、 司法審查的程序設(shè)置

身高限制案中，法院裁定駁回蔣韜的起訴，理由是人民銀行成都分行的行為不屬于《行政訴訟法》的受案范圍。具體理由有兩個方面：一是成都分行的招錄行員的行為不是行政行為。二是成都分行招錄行員報名還沒有發(fā)生效力，對原告蔣韜并沒有產(chǎn)生法律效力，況且在原告起訴之前，被告就修改了報名條件。

該法院的第一個理由如前所述是不成立的。對于其第二個理由，我們認(rèn)為是有說服力的。因為確如法院所言，在正式的招錄行為開始前，該招錄啟示對當(dāng)事人蔣韜還未產(chǎn)生實際影響。對于這種對當(dāng)事人尚未產(chǎn)生實際影響的行政行為，根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定是不可訴的。①[注:最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（2000年3月8號中華人民共和國最高人民法院公告法釋［2000］8號公布）第一條第2款規(guī)定“公民、法人或者其他組織，對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的范圍：……（六）對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為?！盷 該項規(guī)定類似于美國行政訴訟中的成熟原則。成熟原則是指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已經(jīng)達(dá)到成熟的程度，才允許司法審查。美國當(dāng)代關(guān)于成熟的標(biāo)準(zhǔn)是“最后決定標(biāo)準(zhǔn)”。而判斷某個決定是否為最后決定主要考慮兩個原則：其一，如果司法審查可能打亂行政機(jī)關(guān)的程序，則行政機(jī)關(guān)還沒有做出最后決定。例如中間性的決定或預(yù)備性的決定，不是最后決定。其二，當(dāng)事人的法律地位沒有受到行政決定的影響時，不是最后決定。為了協(xié)調(diào)這兩項原則，法院還認(rèn)為，如果當(dāng)事人認(rèn)為中間性的、預(yù)備性的和程序性的決定違法，應(yīng)在最后決定作出之后，和最后決定一起審查。［8］日本也有類似的學(xué)說，要求行政機(jī)關(guān)與市民之間的爭訴，有待于成熟到最終的階段，才能進(jìn)行司法審查。如在日本最高法院關(guān)于土地區(qū)劃整理事業(yè)設(shè)計等無效確認(rèn)訴訟（最高法院大法庭判決，昭和41年2月23日，最高法院民事判例集20卷2號271頁）中認(rèn)為，事業(yè)計劃只具有藍(lán)圖性質(zhì)，事業(yè)計劃的決定或公告階段的訴訟“在以抗告訴訟為中心的我國行政訴訟制度下，欠缺爭訟的成熟性以及具體的事件性”。［9］換言之，土地規(guī)劃在公告后，僅具有一般性和抽象性，欠缺“成熟性”，為此，該階段不允許請求取消或有效確認(rèn)訴訟的提起，不能說就缺乏對利害關(guān)系人權(quán)益的有效保護(hù)?！兜聡姓ㄔ悍ā芬灿蓄愃频囊?guī)定。

當(dāng)然，行文至此，有必要提及的是，前述對中國人民銀行成都分行招錄行為違憲性的考量都是基于該招錄行為內(nèi)容本身的，即暫時撇開其是否對當(dāng)事人產(chǎn)生實際影響力而予以審視的。如上所述，如果該行為尚未發(fā)生實際效力或影響，即還不具備“成熟性”，即便在已建立憲法訴訟機(jī)制的國家也是不能尋求司法保護(hù)的。

四、 結(jié)語

透過前面的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，判斷某差別對待行為是否違反了憲法平等權(quán)，不僅要考察其是否是公權(quán)力的行為或者有公權(quán)力介入的背景，還要考察該行為是否有合理依據(jù)，即便有合理依據(jù)，也還要進(jìn)一步審視其是否在合理的程度之內(nèi)。一句話，憲法平等權(quán)不能容忍有公權(quán)力介入，且無合理依據(jù)，或有合理依據(jù)但不在合理的程度之內(nèi)的差別對待行為。從而，某一差別對待行為是否可以判斷為構(gòu)成違反憲法平等條款的歧視，需要在個案中加以具體的考量。而要尋求司法的保護(hù)，還要求該行為對當(dāng)事人產(chǎn)生了實際影響。在這一違憲審查過程中需要一定的原理與技術(shù)。

參考文獻(xiàn)：

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［2］成都市武侯區(qū)人民法院行政裁定書（2002）武侯行初字第3號（蔣韜訴中國人民銀行成都分行）［R］.

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［4］See Washington v. Davis，426 U.S.229（1976）.

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責(zé)任編輯李萍