初始興趣混淆原則在網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)中的適用

[摘要] 初始興趣混淆強調(diào)消費者在實際購買行為產(chǎn)生之初，由于侵權(quán)人的行為誤導(dǎo)，對商品來源產(chǎn)生了混淆，即使在購買實際發(fā)生時，這一誤認已經(jīng)得到糾正，商標權(quán)人依然可以主張構(gòu)成商標侵權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)糾紛中，這一原則有擴大適用的趨勢，破壞了商標法保護的法益平衡，阻礙了自由競爭。我國應(yīng)引入初始興趣混淆原則，在商標立法中明確混淆的定義，完善商標合理使用制度，對該規(guī)則的適用進行法律規(guī)制。

[關(guān)鍵詞] 初始興趣混淆 混淆 合理使用

現(xiàn)代傳播技術(shù)尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，擴大了信息傳播的媒介，擴充了商標權(quán)保護的對象，從而增加了各種權(quán)利沖突發(fā)生的可能。除了在傳統(tǒng)環(huán)境下可能發(fā)生商標侵權(quán)問題外，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，這種侵權(quán)還會出現(xiàn)在域名爭議，元標記使用及網(wǎng)頁鏈接等情況中。網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為的隱蔽性使得這種商標侵權(quán)的判斷十分復(fù)雜，傳統(tǒng)的商標侵權(quán)理論已經(jīng)無法妥善解決此類問題，而初始興趣混淆理論逐漸成為解決網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)的理論基礎(chǔ)。

一、商標侵權(quán)界定

根據(jù)傳統(tǒng)的商標理論，構(gòu)成商標侵權(quán)要滿足兩個基本條件，一是商業(yè)性使用，二是實際上或者可能造成消費者混淆?；煜ìF(xiàn)實混淆和可能混淆，即在判斷是否發(fā)生了混淆時只要求存在混淆的可能性，而不一定有混淆的事實。美國法院在審理商標侵權(quán)案件過程中總結(jié)并且發(fā)展了判定 “消費者混淆的可能性”標準因素，其中最為著名的標準之一就是第二巡回上訴法院在寶利來公司訴寶利來電子公司一案中（Polaroid Corp. v. Polarad Elects. Corp.）創(chuàng)造的“寶利來因素”，包括：原告商標的強度；原告和被告商標之間相似程度；商品或者服務(wù)近似程度；原告進入該領(lǐng)域的可能性；混淆的具體證據(jù)；被告采用沖突商標是否具有善意；被告商品或者服務(wù)的質(zhì)量；消費者的精細辨認程度。

二、基于初始興趣混淆原則的興起

基于初始利益混淆的原則產(chǎn)生于美國，這一原則的含義是，如果商標權(quán)人可以證明消費者在實際購買行為產(chǎn)生之初，由于侵權(quán)人的行為誤導(dǎo)，對商品來源產(chǎn)生了混淆，即使在購買發(fā)生時，這一誤認已經(jīng)得到糾正，依然可以主張構(gòu)成商標侵權(quán)。初始興趣混淆與傳統(tǒng)的商標混淆理論的區(qū)別就在于傳統(tǒng)商標混淆理論關(guān)注的是消費者在購買產(chǎn)品時是否對產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆，而初始興趣混淆強調(diào)的則是顧客在實際購買之前是否可能發(fā)生混淆，兩者強調(diào)的混淆時間點不同。

1.初始興趣混淆的網(wǎng)下世界的發(fā)展

美國聯(lián)邦第二巡回法院在Grotrian 案件中確立了這一原則，將對混淆可能性的分析從銷售發(fā)生時提前到了消費者搜索商品之時。該案中法院認為，消費者的最初購買興趣被吸引到了競爭者所提供的產(chǎn)品上，即使在實際購買時，消費者的錯誤認識已經(jīng)得到了糾正，但是混淆還是成立了。所以法院適用了初始興趣混淆原則認為構(gòu)成商標侵權(quán)。在Grotrian案之后，初始興趣混淆原則在Mobil Oil Corp. v. Pegasus Petroleum Corp 案進一步得以推進。在該案中，第二巡回法院同樣適用了初始興趣混淆原則，認為被告“Pegasus”這個文字商標侵犯了原告“flying horse”的圖形商標。在分析混淆可能性時，法院指出，原告與被告并不存在直接競爭關(guān)系，但是二者在石油產(chǎn)業(yè)上卻構(gòu)成競爭關(guān)系。法院進一步指出，混淆的可能性并不是指實際上第三方與被告交易時，會認為它與原告有某種聯(lián)系，而是在初始交易階段，混淆的存在使得被告借助于原告的商標得到了第三方（消費者）的關(guān)鍵性的信賴。

2.初始興趣混淆在網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)中的發(fā)展

美國聯(lián)邦第九巡回法院在Brookfield Communications， Inc. v. West Coast Entertainment Corp. 案中，第一次將初始興趣混淆原則適用在網(wǎng)上商標侵權(quán)案件中。該案中原告從事娛樂業(yè)的軟件銷售服務(wù)，被告是一家影諜出租商店，被告在自己的元標簽內(nèi)置入了原告的商標“MovieBuff”，其網(wǎng)絡(luò)域名是www. moviebuff.com，原被告之間并不是直接競爭關(guān)系。在該案中，法院亦以初始興趣混淆為依據(jù)，認為鍵入moviebuff.com或者“MovieBuff”，都會引導(dǎo)消費者到被告的網(wǎng)站上，被告基于原告的商業(yè)信譽有搭便車的嫌疑，盡管消費者最終會意識到自己的錯誤，但很有可能消費者會決定繼續(xù)停留在被告的網(wǎng)上并購買被告的產(chǎn)品，藉此為被告帶來了商業(yè)機遇。

在Playboy Enterprises v. Netscape Communications ，法院同樣適用了初始興趣混淆原則來解決網(wǎng)上商標侵權(quán)。法院認為被告在網(wǎng)上的旗幟廣告的關(guān)鍵詞侵犯了原告的商標權(quán)。只要消費者在搜索引擎中輸入“playmate”或者“playboy”，除了原告的企業(yè)商標出現(xiàn)在搜索結(jié)果中外，被告的旗幟廣告也會出現(xiàn)在搜索引擎結(jié)果中，這將使消費者感到原告和被告存在某種關(guān)聯(lián)或是由原告贊助的，進而對廣告的來源產(chǎn)生混淆。法院基于諸多因素的考慮，最終判決被告侵權(quán)。

初始興趣混淆與傳統(tǒng)的混淆相比，其意義在于混淆發(fā)生時的時間不同，可以解決商標淡化理論所不能解決的問題，如果初始興趣混淆適用恰當(dāng)，不會產(chǎn)生商標淡化。但是在美國近幾十年的司法實踐中，初始興趣混淆原則的適用有擴大化的趨勢，不僅在網(wǎng)下世界，在網(wǎng)絡(luò)世界，更成為一個法院審理商標侵權(quán)案件的捷徑。法院將初始興趣混淆作為實質(zhì)性的侵權(quán)判斷標準，而取代了傳統(tǒng)的多元因素測試法。這就導(dǎo)致在商標侵權(quán)案件中，商標權(quán)人承擔(dān)了較輕的舉證責(zé)任，對于商標權(quán)人商業(yè)信譽保護過強，破壞了對消費者和商標權(quán)人權(quán)利保護的平衡。

三、對我國的啟示

1.將混淆作為判斷商標侵權(quán)的要件之一

我國在判斷商標侵權(quán)時，并沒有使用混淆這個概念，而是以商標標識及使用的商品或服務(wù)是否相同或類似為標準， 我國商標法第五十二條對侵犯注冊商標專用權(quán)的行為做了列舉：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；…（四）未經(jīng)商標注冊人同意， 更換其注冊商標并將該更換商標的商品有投入市場的?！笨梢钥闯鑫覈虡朔ūＷo的法律利益及于了相同類似商品上，擴大了商標權(quán)的權(quán)利外延，即消費者的選擇商品或服務(wù)來源的公益考慮。由于立法上的缺失，對于基于網(wǎng)絡(luò)域名爭議案件、元標簽爭議中，是否構(gòu)成商標侵權(quán)成為司法實踐的一大難題，因為沒有具體的技術(shù)性條款，法院通常會適用《反不正當(dāng)競爭法》中的原則性條款來判案，作為權(quán)益之計。可見，完善商標混淆理論，并且引入初始興趣混淆的原則，才可以更好的實現(xiàn)對商標權(quán)人以及消費者利益的衡平保護。

2.完善商標合理使用制度

初始興趣混淆規(guī)則適用不當(dāng)，很容易造成商標權(quán)人網(wǎng)絡(luò)營銷的壟斷，阻礙自由競爭。因此需要為該規(guī)則的適用設(shè)定一些限制和適用條件，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對商標合理使用制度進行細化。我國商標合理使用制度還不夠成熟，雖然《商標法實施條例》第49條明確了商標合理使用制度:“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正常使用”。但是規(guī)定過于原則，可操作性不強。我們可以借鑒美國商標合理使用制度的理論，按照商標使用的方式，將合理使用劃分為商業(yè)性使用和非商業(yè)性使用。商標的商業(yè)性合理使用主要包括商品或服務(wù)的敘述性合理使用和被提及的合理使用。敘述性合理使用的判斷應(yīng)符合三個標準：使用不是基于商標性質(zhì)的使用；使用是基于誠實信用、公平基礎(chǔ)上的使用；使用僅僅是對一種商品或服務(wù)的描述。被提及的合理使用，僅適用于如下情況：如果不使用某商標，那么特定的產(chǎn)品或服務(wù)就無法被描述；使用該商標對特定產(chǎn)品或服務(wù)作出的是合理的、必須的；使用該商標不得使消費者誤認為該使用由商標持有人發(fā)起或是得到商標持有人的支持。 非商業(yè)性使用主要包括：滑稽模仿與言論自由；新聞報道及新聞評論；字典中的使用。在具體規(guī)則上，判定是否構(gòu)成商標的合理使用，應(yīng)參照以下標準:(1)以除使用與他人商標相同或近似的文字、圖形外，是否還加注了其他說明性文字以表明它的“說明性質(zhì)”為判斷標準；（2）以被告所使用的文字圖形是否作為商標來使用，或者該文字或圖形是否足以標識、區(qū)別商品來源作為判斷標準；（3）以使用該說明性文字時是否刻意強調(diào)該文字的顯著性作為判斷標準；（4）以商業(yè)慣例和行業(yè)協(xié)會的意見作為判斷標準；（5）以原告是否可能因被告的使用而利潤下降、聲譽受損作為判斷標準。在實踐中這幾項標準需要綜合利用，才能做出相對正確的判斷。

參考文獻：

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