商品化權(quán)探析

[摘要] 商品化權(quán)，是指將能夠創(chuàng)造商業(yè)信譽、為公眾知悉的并具有獨特人格特征的真實的人物形象或作品塑造的形象或他們的結(jié)合，進行商業(yè)性排他使用和相應(yīng)收益處分的權(quán)利；商品化權(quán)的性質(zhì)是一種新型的知識產(chǎn)權(quán)；應(yīng)該將商品化權(quán)作為一種獨立知識產(chǎn)權(quán)在立法上加以規(guī)定，對商品化權(quán)加以直接保護。

[關(guān)鍵詞] 商品化權(quán) 形象 知識產(chǎn)權(quán)

隨著一些優(yōu)秀文學(xué)、影視、美術(shù)作品的廣泛傳播，作品中主人公形象逐漸為廣大觀眾熟悉和喜愛，將這些著名角色的形象付諸商業(yè)性使用，往往會喚起消費者的強烈消費欲望。將著名演員、歌星、球星、名模等形象付諸商業(yè)性使用也是如此。精明的商人正是利用了消費者對虛構(gòu)角色和自然人的情感以及甚至非理性的崇拜來強烈吸引消費者的注意力，這無疑會給精明的商家?guī)砭揞~利潤，而虛構(gòu)角色的創(chuàng)作者或名人本身自然不愿眼睜睜地看著別人無償?shù)厥褂米约旱膭?chuàng)作形象或自己的形象獲取巨額利潤，因此爭紛便生。人們發(fā)現(xiàn)試圖以傳統(tǒng)的民事權(quán)利概念來界定上述種種行為，往往力不從心，為解決這些問題，學(xué)者為這一領(lǐng)域引入了一個新的概念，這就是商品化權(quán)。

一、商品化權(quán)的內(nèi)涵界定

商品化權(quán)的概念并非為中國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者所杜撰而是從日文轉(zhuǎn)引而來的，日文中的“商品化權(quán)”則是日本于本世紀60年代初從英美法的英文Merchandising Right直譯過來的。商品化權(quán)始于英美，是法官在對馬丁.路德.金肖像案，“貓王”姓名案等的審理中，從各州的普通法中“梳理”出一種產(chǎn)權(quán)取名“公開權(quán)”（right of publicity），然后漸次編入成文法。

近年，國內(nèi)法學(xué)界較有代表性的觀點大致有以下幾種：鄭成思先生將這一領(lǐng)域的權(quán)利歸納為“形象權(quán)”：“所謂‘形象權(quán)’，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人和動物形象、人體形象等。這些形象被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利，我把它統(tǒng)稱‘形象權(quán)’?！边€有的學(xué)者認為作品中的角色形象以至名稱用于商品上或服務(wù)上，往往會強烈的喚起消費者的消費欲望，取得商業(yè)上的成功，“這種謀求作品中角色（名稱）”的商品實用化的權(quán)利被稱為商品化權(quán)?！边€有的學(xué)者認為“所謂商品化一般是著作權(quán)人使用其作品之角色印刷于銷售的商品上的專有權(quán)利。”后兩個定義與鄭成思先生的解釋主要區(qū)別在被“商品化”的客體范圍不同。鄭成思強調(diào)，形象權(quán)的形象包括真人形象、虛構(gòu)人形象、創(chuàng)作出的人及動物形象和人體形象。而后兩個定義將商品僅局限于作品中的角色或名稱。

筆者以為，要搞清商品化權(quán)的內(nèi)涵要先明確構(gòu)成商品化權(quán)的要素。商品化權(quán)的要素是指商品化權(quán)的權(quán)利構(gòu)成。商品化權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利一樣由三要素構(gòu)成。其一，商品化權(quán)的權(quán)利主體。商品化權(quán)的權(quán)利主體，既有原始主體又有繼受主體。就商品化權(quán)原始主體來說，商品化權(quán)的權(quán)利主體因商品化的對象不同而不同。真實人、物產(chǎn)生的商品化權(quán)，其權(quán)利主體是該真人或該物的支配者；廣為人知的作品中的角色、文字等形象的商品化權(quán)，其權(quán)利主體是該作品的著作權(quán)人。商品化權(quán)作為一種對世權(quán)，由權(quán)利主體所專有，任何其他人只有經(jīng)過他的授權(quán)，才能在其授權(quán)的范圍內(nèi)進行商品化使用。其二，商品化權(quán)的客體。有學(xué)者認為，“商品化權(quán)的客體是一種信譽，此種信譽能使公眾產(chǎn)生消費需求，也就具有顧客吸引力”。此觀點為多數(shù)學(xué)者認同，但筆者不以為然，我們“可以發(fā)現(xiàn)信譽只是商品化權(quán)客體產(chǎn)生的一種對世效應(yīng)，由于效應(yīng)作用引發(fā)經(jīng)濟利益”。筆者認為商品化權(quán)的客體不是信譽，是商品化對象中蘊涵的整體形象特征。當一個人、一件物品、作品中的角色、文字等被商品化后并不是對該事物的簡單、固定的商業(yè)性復(fù)制，而是會促使消費者從中聯(lián)想到其后深入人心的整體形象特征，包括其動作、性格、裝扮等。這種整體形象特征與商品的結(jié)合可以刺激消費者的需求，激發(fā)他們的好感。這是吸引商家進行商業(yè)化使用的根本所在，也是凝結(jié)著權(quán)利人的勞動創(chuàng)造，使具體的形象、文字、角色在商業(yè)領(lǐng)域可以廣受歡迎的內(nèi)在特質(zhì)。其三，商品化權(quán)的內(nèi)容包括獨占權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)。商品化權(quán)人可以自己獨占性的將商品化對象用于商業(yè)使用，排除他人干涉；可以行使轉(zhuǎn)讓權(quán)，將自己享有的商品化權(quán)在法律允許的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓給他人；也可以許可他人將自己享有權(quán)利的商品化對象用于商業(yè)使用。

通過以上分析，筆者認為：商品化權(quán)，是指將能夠創(chuàng)造商業(yè)信譽、為公眾知悉的具有獨特人格特征的真實的人、物形象或作品塑造的形象或他們的結(jié)合，進行商業(yè)性排他使用和相應(yīng)收益處分的權(quán)利。

二、商品化權(quán)的性質(zhì)探究

關(guān)于商品化權(quán)的性質(zhì)，主要有“版權(quán)說”、“商譽說”、“類版權(quán)說”、三種?！鞍鏅?quán)說”認為商品化權(quán)是著作權(quán)的權(quán)能之一，屬于著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)利的一種；“商譽說”是澳大利亞、新西蘭以及英國的判例法所持的觀點，認為商品化權(quán)是一種受法律保護的商譽權(quán)；“類版權(quán)說”認為商品化權(quán)是形象權(quán)的一部分，而形象權(quán)是包括真人形象與虛構(gòu)形象在內(nèi)的形象付諸商業(yè)使用的權(quán)利，是界于人身權(quán)、版權(quán)、以及商標、商號權(quán)、商譽權(quán)之間的權(quán)利領(lǐng)域。筆者認為，從《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第二條的規(guī)定看，知識產(chǎn)權(quán)可以包括一切人類智力創(chuàng)造的成果。因此，商品化權(quán)作為無形財產(chǎn)領(lǐng)域出現(xiàn)的一種新型權(quán)利形態(tài)，應(yīng)當劃入知識產(chǎn)權(quán)的范疇。商品化權(quán)具備知識產(chǎn)權(quán)的共有特性，但與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)又有不同：

第一，商品化權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)。商品化權(quán)的客體是商品化對象中蘊涵的整體形象特征，商品化權(quán)客體內(nèi)含了比社會平均勞動量更多的勞動。作品中的形象不僅有作品作者的、傳播者的創(chuàng)造性勞動，更有這些“形象”被商業(yè)性使用過程中特殊的廣告宣傳等促銷勞動。真人形象被商業(yè)性使用產(chǎn)生的商品化權(quán)，其中有該真人在某一領(lǐng)域的長期創(chuàng)造性勞動成果，也有其形象在商業(yè)領(lǐng)域使用中做出的特種宣傳、廣告等勞動。

第二，商品化權(quán)是獨占性的權(quán)利。商品化權(quán)是絕對權(quán)，具有獨占性。商品化權(quán)的獨占性表現(xiàn)在：商品化權(quán)為合法主體專有，在一定條件下通過授權(quán)他人使用而加以實現(xiàn)，商品化權(quán)主體有權(quán)禁止任何未經(jīng)許可的使用行為。

第三，商品化權(quán)具有時間性。商品化權(quán)的時間性需要做具體分析，如果是作品中形象被商業(yè)性使用而產(chǎn)生的商品化權(quán)，這種權(quán)利的有效期應(yīng)當與作品的著作權(quán)保護期相同。因為，從某種意義上講，“商品化”的對象是作品的有機組成部分，其產(chǎn)生的權(quán)利應(yīng)當與作品的著作權(quán)的保護期相同。如果是真人的形象被商業(yè)性使用產(chǎn)生商品化權(quán)，權(quán)利的保護期應(yīng)當是該人物終生加死后一定期限。將真人形象進行商業(yè)使用產(chǎn)生商品化權(quán)的，限于“名人”，其信譽和影響不因真人的死亡而立即消失，所以，這種商品化權(quán)的保護期應(yīng)當長于真人的壽命。這種獨占性權(quán)利保護期可以由法律規(guī)定一個固定的期限。

第四，商品化權(quán)具有嚴格的地域性。商品化權(quán)的無形財產(chǎn)權(quán)特征，決定他同其他知識產(chǎn)權(quán)一樣是按一個國家或地區(qū)的法律產(chǎn)生的，否則，它不可能成為一種專有權(quán)利。法律具有地域性，商品化權(quán)受保護的范圍限于其產(chǎn)生依據(jù)的法律的效力范圍。

鑒于商品化權(quán)的上述屬性，它應(yīng)歸入知識產(chǎn)權(quán)一類。但其究竟在知識產(chǎn)權(quán)中處于何種地位，各國法律上卻無明文規(guī)定。因為，商品化權(quán)與專利權(quán)在實踐上和理論上交叉較少，所以下文筆者著重比較商品化權(quán)與著作權(quán)、商品化權(quán)與商標權(quán)的區(qū)別與聯(lián)系。首先，商品化權(quán)不同于著作權(quán)。世界各國依版權(quán)法保護商品化權(quán)的司法實踐比較多，我國也是如此。因為，商品化權(quán)與著作權(quán)的保護對象范圍有交叉部分。交叉部分主要是知名作品，它既享有著作權(quán)，其作品中人物、動物形象、標題、片段也可能全被商品化，而成為商品化權(quán)客體的載體。但版權(quán)與商品化權(quán)到底不同：其一，商品化權(quán)與著作權(quán)產(chǎn)生條件不同。只要作品獨立創(chuàng)作完成，則自動享有著作權(quán)，而商品化權(quán)的產(chǎn)生則要求被商品化的對象具有一定的知名度和影響力；其二，版權(quán)與商品化權(quán)保護的目的也不同。版權(quán)保護的目的在于鼓勵創(chuàng)作，促進文化發(fā)展，而商品化權(quán)保護的目的在于保護權(quán)利人權(quán)益，從而提高經(jīng)濟效益，促進經(jīng)濟發(fā)展。由此，將商品化權(quán)納入版權(quán)中予以保護不很合適；其三，被商品化的對象除了人物、動物形象、標題、片段之外，還有標志、聲音等，這是著作權(quán)所不能包容的。其次，商品化權(quán)不同于商標權(quán)。在現(xiàn)有的商品化權(quán)案例中，似乎總存在著與商標權(quán)的交叉。因為，在多數(shù)情況下商家商品化的對象都是作為商標在商業(yè)領(lǐng)域中加以使用。但商品化權(quán)與商標權(quán)有本質(zhì)不同：其一，對權(quán)利保護對象的要求不同。商標權(quán)保護的對象要求具有“識別性”，而商品化權(quán)要求商品化的對象具有 “知名度”；其二，權(quán)利產(chǎn)生的條件不同。商品化權(quán)的產(chǎn)生是自動的，只要商品化的對象具有一定的知名度和影響力，不須履行法定形式就可享有，商標權(quán)則由注冊產(chǎn)生；其三，兩者權(quán)利保護范圍不同。商品化權(quán)只單純的存在于商業(yè)領(lǐng)域，是在商品或服務(wù)之上行使的一種權(quán)利。商標權(quán)則即可存在于商業(yè)領(lǐng)域，也可存在于生產(chǎn)、制造領(lǐng)域。原則上，商品化權(quán)客體可使用在任意商品或服務(wù)上，法律并無限制，而商標權(quán)僅以核準注冊的商標和核定使用的商品或服務(wù)為限。

通過上述分析，商品化權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)，但我們并不能簡單地把商品化權(quán)劃入任何一種傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)中，商品化權(quán)成為知識產(chǎn)權(quán)中一種獨立的權(quán)利類型，是完全可以的。

三、對商品化權(quán)保護的分析和構(gòu)想

因為對商品化權(quán)性質(zhì)認識的不統(tǒng)一，各國司法實踐中對商品化權(quán)的保護也不一致，有的依著作權(quán)法保護，有的依商標權(quán)法保護，有的依人格權(quán)法保護。所有的保護方式都屬于這種間接的對商品化權(quán)的保護方式。筆者認為，利用版權(quán)法、商標法、不正當競爭法或民法來保護商品化權(quán)都是對商品化權(quán)的間接保護，其缺憾是顯然的：

第一，著作權(quán)法對商品化權(quán)保護的局限性。首先，如果文學(xué)作品中形象具有著作權(quán)性，應(yīng)是指該形象構(gòu)成了作品的實質(zhì)且該部分應(yīng)達到一定的表述程度。然而，文學(xué)作品中塑造的形象，尤其是那些在整部作品背景下而知名，但其形象不特定化、唯一化，被從傳統(tǒng)作品中抽出來加以使用時，其版權(quán)性顯然被削弱，此時，著作權(quán)法對這些角色的保護就可能是困難的；其次，只適用于根源于著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的商品化權(quán)的保護，著作權(quán)法保護的對象只涵蓋了文學(xué)作品中塑造的形象，不適用根源于其他非著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的商品化權(quán)的保護。

第二，商標法對商品化權(quán)保護的局限性。商標注冊后，必須在商業(yè)領(lǐng)域持續(xù)使用，如經(jīng)一段法定時間不使用，將被商標管理機關(guān)撤消，這對于許多并不擅經(jīng)營的藝術(shù)家是勉為其難的，會影響形象商品化的商業(yè)利用價值。另外，我國商標權(quán)的取得采申請注冊制。行政確權(quán)周期與商品化角色市場價值的上升周期容易產(chǎn)生滯差。同時，注冊商標的保護一般只限于有限的幾類商品或服務(wù)，在沒有建立防御商標制度的國家中，想要禁止他人對作品塑造的形象或真人形象及其結(jié)合在包括非注冊行業(yè)在內(nèi)的所有商業(yè)領(lǐng)域的使用，是不可能的。

第三，反不正當競爭法對商品化權(quán)保護的局限性。傳統(tǒng)的反不正當競爭法理論要求原告與被告存在直接競爭關(guān)系，而一旦作者自身或真人形象自身并未將其塑造的形象或其自身的某種形象投入商業(yè)領(lǐng)域，就很難形成與非法使用者的直接競爭關(guān)系。另外，不適當?shù)臄U展反不正當競爭法的適用范圍，將引起知識產(chǎn)權(quán)諸法域之間產(chǎn)生交叉保護、重疊保護、選擇保護等一系列復(fù)雜的法律技術(shù)問題，容易引致理論上的不協(xié)調(diào)和實踐中的不統(tǒng)一，并且可能增大法律實施的成本。

第四，民法中的人格權(quán)法對商品化權(quán)保護的局限性。首先，傳統(tǒng)的人格權(quán)只限于在世真人的姓名、肖像等人格特征和由此所的利益的獨占和支配。它的保護不能延及作品中塑造的形象；其次，人格權(quán)不允許轉(zhuǎn)讓和許可使用，其救濟權(quán)未經(jīng)權(quán)利人許可同意不得使用。而商品化權(quán)主要是通過轉(zhuǎn)讓或許可使用才得以實現(xiàn)的；再次，傳統(tǒng)的人格權(quán)益是一種精神權(quán)益而非物質(zhì)利益。而角色商品化了的人格權(quán)益是一種財產(chǎn)權(quán)益。

由于將商品化權(quán)置于既有的上述法律制度中加以規(guī)制，無法使商品化權(quán)得到充分的保護，而且，前面我們也論述了商品化權(quán)有自己獨立的主體、客體、內(nèi)容是一種獨立的知識產(chǎn)權(quán)，采直接的保護方式在維護權(quán)利主體的利益，似為更當。所謂采直接的保護方式，即在立法上承認商品化權(quán)作為一種獨立的知識產(chǎn)權(quán)而存在，將侵害商品化權(quán)的行為直接認定為一種侵害商品化權(quán)的侵權(quán)行為。因為，從上文分析看，商品化權(quán)的本質(zhì)，無論其形式還是內(nèi)容，都有獨立于人格或其他物質(zhì)形式的排他屬性，這是需要法律獨立保護的根基。在立法上，把商品化權(quán)作為一種獨立知識產(chǎn)權(quán)進行法律保護成為必要。侵害商品化權(quán)的行為也因此可以直接認定為侵害商品化權(quán)的侵權(quán)行為。在司法實踐中，侵害商品化權(quán)的行為主要通過以下標準來進行認定：（1）行為人將他人的商品化權(quán)客體付諸商業(yè)性使用。如果經(jīng)過權(quán)利人的許可，再對商品化權(quán)的客體加以利用，則行為人的行為不構(gòu)成侵權(quán)。行為人是否獲得他人許可，應(yīng)以權(quán)利人本人是否以明示的方式許可他人在商業(yè)領(lǐng)域?qū)ζ渖唐坊瘷?quán)的客體加以使用為準來判定。（2）要有損害事實或造成損害之虞。對于商品化權(quán)的侵害的事實的認定依然要依傳統(tǒng)民法理論，即損害事實是指因侵權(quán)行為的實施而導(dǎo)致權(quán)利主體經(jīng)濟利益上的損失或精神利益的損害。不過，對于商品化權(quán)的侵害不僅既包括這種實際發(fā)生的損害，還包括造成損害的危險存在。因為，如果僅按實際損害理論，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)某商家為經(jīng)其允許而預(yù)將其形象運用與廣告宣傳中，但此時廣告僅處于策劃階段，尚未推向市場，則大多場合下不可能對權(quán)利人造成什么實際損害，這時權(quán)利人不能主張該商家侵權(quán)。如果照此，我們很難保障權(quán)利人的利益。所以，在對造成損害的認定上還應(yīng)包括這種對商品化權(quán)侵權(quán)危險的存在。（3）侵犯他人商品化權(quán)的違法行為與造成的損害之間有因果關(guān)系，一般而言，只要證明權(quán)利人的利益損害是由違法行為引起的即可。（4）主觀上有過錯。侵權(quán)人只有在主觀上存在過錯，才承擔民事責任。但有一點要注意，在對商品化權(quán)的侵權(quán)上，如果侵權(quán)人無過錯造成了侵權(quán)行為的存在應(yīng)該立即停止侵權(quán)行為，并返還因侵權(quán)而獲得的不當?shù)美?/p>

總之，商品化權(quán)在我國是一個嶄新的概念，法律還沒有對它進行規(guī)范，但是司法實踐中已遇到越來越多的侵害商品化權(quán)的案件。筆者認為，我們不必拘泥與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法體系的限制。在將來的立法中——無論是把知識產(chǎn)權(quán)作為《民法典》的獨立一編，還是制定獨立的知識產(chǎn)權(quán)法，我們都應(yīng)該把商品化權(quán)作為一種獨立的知識產(chǎn)權(quán)加以規(guī)定，以期更好保障商品化權(quán)權(quán)利人的權(quán)利，促進經(jīng)濟發(fā)展。

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