論我國商業(yè)秘密的法律保護(hù)

[摘要] 商業(yè)秘密在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)競爭中具有重大價值。我國對于商業(yè)秘密的法律保護(hù)已經(jīng)有了一些規(guī)定，但是還存在一些缺陷。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的迅速發(fā)展，商業(yè)秘密的法律保護(hù)顯得日趨重要，我國有必要對商業(yè)秘密提供更完善的法律保護(hù)。

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密 法律保護(hù) 完善

商業(yè)秘密在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)競爭中具有重大價值，它有助于企業(yè)在激烈的市場競爭中占有市場，贏得主動，獲得利益。因此在現(xiàn)實中，競爭對手往往為獲取他人的商業(yè)秘密而不擇手段。在我國，由于市場經(jīng)濟(jì)還處于發(fā)育不完全成熟的時期，商業(yè)秘密被侵權(quán)的現(xiàn)象比比皆是。侵犯商業(yè)秘密的案件不僅發(fā)生在國內(nèi)企業(yè)之間，在我國對外經(jīng)濟(jì)交流活動中，我國商業(yè)秘密被侵權(quán)事件也屢見不鮮。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的迅速發(fā)展和國際競爭的日益加劇，商業(yè)秘密的法律保護(hù)在我國顯得日趨重要，因此如何對商業(yè)秘密提供更完善的法律保護(hù)是需要探討的重要問題。

一、商業(yè)秘密的概念及特征

我國1993年《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款規(guī)定:“商業(yè)秘密，指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。根據(jù)這一規(guī)定，商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有以下特征:

1.秘密性。即商業(yè)秘密不為公眾所知悉。商業(yè)秘密必須是秘密的，只能在一定范圍內(nèi)由特定的人或少數(shù)人掌握或知曉，該信息是不能從公共渠道直接獲取的。秘密性是商業(yè)秘密得以存在的關(guān)鍵，是商業(yè)秘密受到法律保護(hù)的事實基礎(chǔ)。

2.價值性。即商業(yè)秘密能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益，具有一定的經(jīng)濟(jì)價值。商業(yè)秘密的所有人能夠憑借此項秘密提高自己的經(jīng)濟(jì)效益，在市場競爭中處于有利地位，獲得較大利潤。

3.實用性。商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)是一種應(yīng)用于生產(chǎn)實踐、經(jīng)營管理、商業(yè)行為中的能夠產(chǎn)生較好經(jīng)濟(jì)效益的具體的技術(shù)知識、經(jīng)驗、方法和信息。

4.保密性。即權(quán)利人對該信息采取了保密措施。商業(yè)秘密的權(quán)利人為了自身的利益和競爭的需要，必然會千方百計地采取一切有效措施使商業(yè)秘密得以維持和保護(hù)。權(quán)利人是否采取了保密措施，不僅是某信息能否成為商業(yè)秘密的條件，也是其尋求法律保護(hù)的前提。

二、我國保護(hù)商業(yè)秘密的現(xiàn)有法律規(guī)定

我國對于商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定散見于民法、合同法、勞動法、刑法、反不正當(dāng)競爭法等法律中。民法的保護(hù)實際上是一種模糊的規(guī)定，商業(yè)秘密是從“兜底條款”中解釋出來的權(quán)利，例如我國《民法通則》第118條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失?！痹撘?guī)定中的所謂“其他科技成果”實際上是指技術(shù)秘密。

合同法上的保護(hù)以保密協(xié)議為基礎(chǔ)，僅僅規(guī)范合同相對方違反保密義務(wù)的行為，例如我國《合同法》第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄密或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。此外《合同法》第60條、第92條、第348條、第352條等對合同關(guān)系中的保密義務(wù)也有明確規(guī)定。

《反不正當(dāng)競爭法》是我國迄今為止對商業(yè)秘密規(guī)定最為詳細(xì)的一部法律。該法第十條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采取下列手段侵犯他人的商業(yè)秘密: (1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密; (2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密; (3)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！痹摲ǖ诙鍡l規(guī)定:“違反本法第十條規(guī)定侵犯他人商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款?！眹夜ど绦姓芾砭?995年《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》在《反不正當(dāng)競爭法》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步細(xì)化和完善了相關(guān)規(guī)定。

我國《刑法》在法律上規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，這是保護(hù)商業(yè)秘密的最強(qiáng)有力的法律制裁?！缎谭ā吩诘诙僖皇艞l明確規(guī)定:以盜竊、利誘、脅迫和其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者違反約定、違反權(quán)利人有關(guān)保守秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處或單處罰金;造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲得、使用、或者披露他人的商業(yè)秘密，以侵犯商業(yè)秘密論。第二百二十條對單位侵犯商業(yè)秘密罪的處罰也作了相應(yīng)的規(guī)定。

此外，我國已正式成為世界貿(mào)易組織的成員，因此1995年1月1日生效的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS協(xié)議)的相關(guān)規(guī)定對我國也具有法律效力。

三、我國商業(yè)秘密現(xiàn)有法律保護(hù)的缺陷

我國現(xiàn)在已經(jīng)建立了具有不同效力層級的商業(yè)秘密法律保護(hù)體系，初步做到了有法可依。但是， 我國商業(yè)秘密的現(xiàn)有法律保護(hù)仍然存在著相當(dāng)大的缺陷，主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

1.法律規(guī)定過于分散。我國保護(hù)商業(yè)秘密的法律規(guī)范散見于不同的法律法規(guī)中，由于這些不同的法律法規(guī)在立法主旨和側(cè)重點上都各不相同，因此很難保證其內(nèi)容上的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和完整性。我國第一次正式規(guī)定“商業(yè)秘密”這一法律概念是1991年的《民事訴訟法》，但該法也僅使用了這一概念而已;《合同法》所保護(hù)的范圍僅限于技術(shù)秘密，并不包括所有商業(yè)秘密的內(nèi)容;《反不正當(dāng)競爭法》對侵犯商業(yè)秘密的最高處罰僅僅是處以1萬元以上20萬元以下的罰款; 刑法雖規(guī)定了較為嚴(yán)格的法律責(zé)任，但是由于缺少必要的過渡性環(huán)節(jié)，實際執(zhí)行起來十分困難。此種分散立法所帶來的弊端導(dǎo)致法律、法規(guī)之間各自為政，司法實踐無所適從，不能有力、及時地打擊侵犯商業(yè)秘密的行為，難以真正達(dá)到保護(hù)商業(yè)秘密的目的。

2.可操作性不強(qiáng)。《反不正當(dāng)競爭法》雖規(guī)定了商業(yè)秘密的概念及構(gòu)成要件，但法律所保護(hù)的商業(yè)秘密究竟包括哪些具體內(nèi)容，保護(hù)的范圍究竟有多寬，涉及哪些方面和類型等等，在現(xiàn)有法律中卻未作具體規(guī)定，這就使得實踐中對商業(yè)秘密的解釋、認(rèn)定缺乏必要的法律依據(jù)。由于法律規(guī)定過于原則，對于立案標(biāo)準(zhǔn)，案件管轄、價值評估等均未作明確具體的規(guī)定，導(dǎo)致在司法實踐中極易造成認(rèn)定上的偏差，甚至造成一些侵犯商業(yè)秘密的訴訟案件難以正常處理。這種立法上的空白在很大程度上影響了對商業(yè)秘密的有效保護(hù)，從而削弱了法律的可操作性。

3．處罰力度不夠，對受害人的損害補(bǔ)償不足?！斗床徽?dāng)競爭法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。”該規(guī)定適用于侵害商業(yè)秘密行為的賠償。但是，此規(guī)定只體現(xiàn)了賠償金的補(bǔ)償性，而沒有規(guī)定懲罰性賠償金制度。這種規(guī)定對加害人的制裁力度明顯不夠，對加害人的經(jīng)濟(jì)利益威脅不足，容易導(dǎo)致某些不法行為人為獲取非法利潤鋌而走險，不能對侵害商業(yè)秘密的行為人起到有效的警示作用，因此極大削弱了法律保護(hù)商業(yè)秘密的作用。至于該法規(guī)定加害行為人有可能被處以行政罰款，這只是加害行為人對國家和社會應(yīng)負(fù)的責(zé)任，并且由于罰款上交國家，難以有效補(bǔ)償受害人所遭受的實際損失。

四、我國商業(yè)秘密法律保護(hù)的完善

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的迅速發(fā)展和加入WTO后國際競爭的日益加劇，商業(yè)秘密的法律保護(hù)在我國顯得日趨重要，因此我國有必要從以下幾個方面對商業(yè)秘密提供更完善的法律保護(hù)。

1.制定專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》。我國現(xiàn)有的多部門法共同管理的商業(yè)秘密法律保護(hù)規(guī)定過于原則，操作性較差，存在著一系列的問題和缺陷，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要。筆者認(rèn)為，鑒于侵犯商業(yè)秘密行為的社會危害性的嚴(yán)重性和特殊性，我們可以充分借鑒市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家現(xiàn)有的商業(yè)秘密立法經(jīng)驗，盡快制定一部專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》，對商業(yè)秘密的保護(hù)作出統(tǒng)一、全面的規(guī)定。制定商業(yè)秘密保護(hù)法，不僅可以鼓勵保密，而且更能激發(fā)人們發(fā)展創(chuàng)造和推廣技術(shù)的積極性，這必將對我國商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生巨大的推動作用。同時，在這部專門的法律中，應(yīng)對商業(yè)秘密的概念、實質(zhì)要件、保護(hù)范圍、法律責(zé)任等問題予以明確的規(guī)定。專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》以單行法形式將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)法律體系，與商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法并列，將對商業(yè)秘密的保護(hù)提供更充分的法律依據(jù)。

2.完善商業(yè)秘密法律保護(hù)的內(nèi)容。首先，對于商業(yè)秘密權(quán)的取得和界定需要完善。商業(yè)秘密權(quán)的取得和界定應(yīng)當(dāng)涉及基于自己研究、開發(fā)的商業(yè)秘密；基于職務(wù)研究、開發(fā)的職務(wù)性商業(yè)秘密；與他人共同研究、開發(fā)所得與委托他人研究、開發(fā)所得，以及基于轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得等問題。其次，應(yīng)當(dāng)完善商業(yè)秘密的侵權(quán)方式。除現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第10條所列舉的情形外，應(yīng)當(dāng)增加有關(guān)競業(yè)限制協(xié)議的內(nèi)容。但是在確認(rèn)違反“競業(yè)限制協(xié)議”之行為責(zé)任時，不能忽略對“競業(yè)限制協(xié)議”本身進(jìn)行限制，即對協(xié)議規(guī)定的期限、范圍、對價等進(jìn)行合理范圍的限定。再次，應(yīng)明確侵犯商業(yè)秘密的主體。在現(xiàn)實生活中，侵犯商業(yè)秘密的主體是十分復(fù)雜的，既有法人，又有自然人;既有經(jīng)營者，又有非經(jīng)營者。因此，侵犯商業(yè)秘密的主體，不應(yīng)當(dāng)基于其是否從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，而應(yīng)當(dāng)基于其侵犯商業(yè)秘密的行為。侵犯商業(yè)秘密的主體應(yīng)當(dāng)是一般主體，只有這樣，才能更有利于侵犯商業(yè)秘密案件的處理，使商業(yè)秘密的法律保護(hù)進(jìn)一步得到加強(qiáng)。

3.規(guī)定明確的損害賠償計算方法，增設(shè)懲罰性賠償金?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第20條的規(guī)定是針對所有不正當(dāng)競爭行為的損害，對于侵犯商業(yè)秘密的行為，并沒有規(guī)定明確的損害賠償計算方法，對此可以借鑒臺灣地區(qū)《營業(yè)秘密法》的相關(guān)規(guī)定予以完善。臺灣地區(qū)《營業(yè)秘密法》第13條規(guī)定受害人可以選擇以下方式之一請求賠償?shù)慕痤~:（1)被害人不能證明其損害時，得以其使用時依通常情形可得預(yù)期之利益，減除被侵害后使用同一營業(yè)秘密所得利益之差額，為其所受損害。(2)侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。臺灣地區(qū)的上述規(guī)定可資借鑒。另外，鑒于《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定的僅僅為補(bǔ)償性賠償，對加害人的處罰力度不夠，因此有必要增設(shè)懲罰性賠償金制度，例如可以規(guī)定加害人侵犯了他人商業(yè)秘密的，除了應(yīng)賠償受害人的一切損失外，還應(yīng)加倍進(jìn)行賠償。增設(shè)懲罰性賠償金，一方面可以彌補(bǔ)單一補(bǔ)償性賠償金制度的不足，以加強(qiáng)對權(quán)利人的保護(hù)；另一方面能夠使加害方體會到實施商業(yè)秘密侵權(quán)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其所得的經(jīng)濟(jì)效益，從而對加害人起到有效的警示作用，以促使經(jīng)營者真正做到講誠實、守信用， 從而盡可能減少侵犯商業(yè)秘密的糾紛。

4.采取舉證責(zé)任倒置，實行訴前救濟(jì)程序。在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，應(yīng)當(dāng)改變“誰主張誰舉證”的一般侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，要求加害人負(fù)主要的舉證責(zé)任，即只要受害人提出加害人侵犯其商業(yè)秘密，則加害人應(yīng)予舉證證明自已無過錯，若其證明不了自身無過錯則推定為其有過錯，應(yīng)對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣，才真正有利于保護(hù)合法權(quán)益受到侵害的商業(yè)秘密權(quán)利人。另外，應(yīng)當(dāng)增加商業(yè)秘密案件的訴前救濟(jì)程序。實踐中，商業(yè)秘密訴訟的原告方常常是贏了官司，卻輸了商業(yè)秘密，這也就意味著喪失了更大的商業(yè)利益。筆者建議在法院判決停止侵害前，或提起商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟之前，權(quán)利人有權(quán)請求人民法院發(fā)布命令，禁止涉嫌侵犯商業(yè)秘密的行為人公開、披露、使用該商業(yè)秘密， 從而更有效地保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益。

參考文獻(xiàn):

[1]張玉瑞:商業(yè)秘密法律保護(hù)[M].北京：金城出版社，2002．

[2]呂鶴云:商業(yè)秘密法論[M].武漢:湖北人民出版社， 2000

[3]孔祥俊:商業(yè)秘密保護(hù)法原理[M].北京:中國法制出版社，1999

[4]鄭成思:知識產(chǎn)權(quán)法論[M].北京:法律出版社，2003.

[5]種明釗:競爭法學(xué)[M].北京:高等教育出版社，2002.

[6]李永明:商業(yè)秘密及其法律保護(hù)[J].法學(xué)研究，1994年第3期