美國基金業(yè)：職責(zé)至上監(jiān)管嚴(yán)格

在美國的相關(guān)法律中有關(guān)投資公司利益沖突的防止和管制，基本上是由一系列條文禁止各種類型的不當(dāng)交易構(gòu)成，除非由證監(jiān)會(huì)以個(gè)別命令或行政命令的方式允許(或豁免)這種交易。

在理論上，基金契約是由委托方提出，并在和受托方談判確定后簽訂的。但中國現(xiàn)行的《基金法》中并沒有對(duì)基金契約的制定提出明確可行的規(guī)定和限制?，F(xiàn)實(shí)中所有的基金契約都是由基金管理人制定、并報(bào)“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)”，而且都是格式化合同，基金持有人完全沒有談判、修改和增加約束條款的地位、余地和機(jī)會(huì)。

這樣，在現(xiàn)實(shí)中我國所有基金只憑一紙契約就買斷了基金持有人除收益權(quán)以外的所有權(quán)利，并主動(dòng)回避了諸如公司治理那樣的外部和內(nèi)部制約機(jī)制。同時(shí)，中國現(xiàn)有的基金契約作為法定必須經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的格式化文本，在其中沒有對(duì)基金的關(guān)聯(lián)關(guān)系、利益沖突、欺詐、內(nèi)幕交易、代理投票、代理權(quán)的征集、程序的安排、信息的披露、充分的陳述和提示等等重大問題作出明確和合理的約定，在《基金法》中也沒有對(duì)基金管理人聘用和管理費(fèi)提取采取市場化的雙方談判確定的政府干預(yù)要求。

那么，國外成熟市場的基金業(yè)是怎么操作的呢?

據(jù)上海證券交易所研究中心研究員陸一介紹，美國的共同基金業(yè)同時(shí)受到至少4部聯(lián)邦法，這就是《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》的監(jiān)管。這是基金多重委托代理關(guān)系放大了市場和道德風(fēng)險(xiǎn)所帶來的、也是政府出于這種多重委托代理關(guān)系可能對(duì)社會(huì)公正和市場公平帶來的危害而義不容辭地?fù)?dān)當(dāng)起的職責(zé)。

美國《1933年證券法》要求基金在募集說明書中的信息披露，必須包括基金的投資目標(biāo)與政策、投資風(fēng)險(xiǎn)以及所有的收費(fèi)和支出。像其他主要通過信息披露來保護(hù)投資者的證券法律那樣，《1940年投資公司法》也對(duì)共同基金的監(jiān)管和日常運(yùn)作提出細(xì)致的實(shí)質(zhì)性要求。例如：禁止或限制一只基金和該基金運(yùn)作的任何特殊關(guān)系人之間的任何交易：基金管理人員和職員必須得到(對(duì)基金因舞弊所受損失)擔(dān)保；對(duì)基金托管人的嚴(yán)格要求；基金須每日向市場公布其所有資產(chǎn)。

美國的聯(lián)邦法律通常要求基金董事會(huì)40％以上的成員是不能來自于基金的特殊關(guān)系人、它的投資顧問，或它的主承銷人。這些獨(dú)立董事是基金持有人利益的監(jiān)察人，并對(duì)投資顧問和基金的其他特殊關(guān)系人形成制衡作用。

陸一特別指出，美國相關(guān)法律對(duì)于基金運(yùn)作中的利益沖突的防范值得我們借鑒。在美國的相關(guān)法律中有關(guān)投資公司利益沖突的防止和管制，基本上是由一系列條文禁止各種類型的不當(dāng)交易構(gòu)成，除非由證監(jiān)會(huì)以個(gè)別命令或行政命令的方式允許(或豁免)這種交易。一般來說，這種禁止的交易類型，適用的范圍不僅包括基金與基金的關(guān)系人之間的交易，而且還包括基金與基金關(guān)系人的關(guān)系人之間的交易。

尤其值得關(guān)注的是有關(guān)反詐欺行為的規(guī)定?！?940年投資顧問法》第206條規(guī)則禁止從事投資顧問業(yè)務(wù)《相當(dāng)于我國的基金資產(chǎn)實(shí)際管理操作業(yè)務(wù)》時(shí)，對(duì)重要事實(shí)作不實(shí)陳述或省略某些重要事實(shí)的陳述以致產(chǎn)生誤導(dǎo)，或有其他詐欺行為或做法。此外，由于投資顧問(類似于中國的基金管理公司)在法律性質(zhì)上，屬于受托人性質(zhì)，因而投資顧問對(duì)其客戶負(fù)有完整的忠實(shí)義務(wù)，且除非得到客戶同意，否則不得從事與客戶利益相抵觸的行為。美國聯(lián)邦最高法院曾認(rèn)為，依據(jù)《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則，投資顧問對(duì)其客戶負(fù)有最善意、誠信及完全且充分公開所有重要事實(shí)，以及避免誤導(dǎo)客戶的義務(wù)。值得注意的是，《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則適用于所有符合該法所述投資顧問定義的個(gè)人及公司，不論他是否已向證管會(huì)(SEC)注冊(cè)。由此可知，美國的相關(guān)法律特別重視防止投資顧問對(duì)客戶《基金持有人》的詐欺行為，也對(duì)政府監(jiān)管部門提出了超常的責(zé)任要求。