藥品專利保護(hù)的博弈分析

中圖分類號：R951 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-1533(2008)07-0304-03

在醫(yī)藥技術(shù)、醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)和公共健康問題倍受關(guān)注的今天，如何對藥品專利進(jìn)行保護(hù)，已成為國內(nèi)外關(guān)注的焦點(diǎn)。本文從博弈論的“公地悲劇”和“反公地悲劇”理論出發(fā)，結(jié)合國內(nèi)外藥品專利保護(hù)的實(shí)例進(jìn)行對比分析，指出藥品專利保護(hù)制度的“雙刃劍”性質(zhì)，并結(jié)合實(shí)際提出了尋求博弈均衡的對策建議。

1 不對藥品進(jìn)行專利保護(hù)的“公地悲劇”

1.1 “公地悲劇”理論簡介

1968年，英國哈丁教授在《The tragedy of the commons》一文中首先提出“公地悲劇”理論模型，該模型設(shè)置了這樣一個場景：一群牧民一起在一塊公共草場放羊。作為理性人，每個牧民都希望自己收益最大化，即通過多養(yǎng)羊來增加自己的收益，但這會加重草地的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致過度放牧。最終的博弈結(jié)果是：每個牧民從自己的私利出發(fā)，選擇多養(yǎng)羊以提高自己收益，而草場退化的代價卻由所有牧羊人共同承擔(dān)。而當(dāng)每個牧民都如此思考時，草場將因過度放牧而退化直至無法養(yǎng)羊，最終導(dǎo)致所有牧民破產(chǎn)，這就上演了一場“公地悲劇”［1］。

這個博弈模型說明：如果一種資源不具有排他性的所有權(quán)，就會導(dǎo)致對該資源的過度使用。雖然每個人都知道資源將由于過度使用而枯竭，但每個人對阻止事態(tài)的惡化無能為力，而且都抱著“及時撈一把”的心態(tài)加劇事態(tài)惡化。

1.2 藥品技術(shù)創(chuàng)新的“公地悲劇”

雖然對技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)行專利保護(hù)已有幾百年歷史，但直到上世紀(jì)60年代以后，各發(fā)達(dá)國家才開始對藥品、化學(xué)物質(zhì)和食品等進(jìn)行保護(hù)。在此之前，藥品技術(shù)具有公共品性質(zhì)，一旦有國家或企業(yè)研發(fā)出新的藥品或生產(chǎn)技術(shù)，其他國家或企業(yè)可以輕而易舉地進(jìn)行仿制。一方面，過度的仿制和重復(fù)生產(chǎn)造成了藥品同質(zhì)化現(xiàn)象非常嚴(yán)重，造成藥品同類品種供大于求，醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)只能靠打價格戰(zhàn)或非法營銷等手段求得暫時的生存，這會導(dǎo)致醫(yī)藥市場的惡性競爭；另一方面，一種新藥品的研制過程相當(dāng)復(fù)雜、難度高、投資多、風(fēng)險大、時間長，假如這種新技術(shù)像“草場”一樣被同行共同使用，那么其高額的研發(fā)投入恐怕永遠(yuǎn)也難以收回，因此進(jìn)行藥品研發(fā)的人將越來越少，最終導(dǎo)致醫(yī)藥技術(shù)停滯不前，形成“公地悲劇”。如中藥青蒿素就是一例，青蒿素是迄今治療瘧疾最有效的藥品，它是上世紀(jì)70年代由我國60個科研單位共同研制而成，但由于當(dāng)時特定的歷史原因，在未申請專利的情況下，就把成果在國際刊物上發(fā)表，結(jié)果被國外制藥企業(yè)無償使用并大量仿制，國內(nèi)沒有獲得應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)效益，嚴(yán)重影響該技術(shù)的進(jìn)一步研究和我國新藥研發(fā)的積極性。

1.3 當(dāng)前避免“公地悲劇”的制度

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，解決“公地悲劇”最有效的辦法，就是明晰產(chǎn)權(quán)主體，即界定那些容易產(chǎn)生“悲劇”，容易被攝取價值的資源的產(chǎn)權(quán)［2］。1994年，WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）出臺，將專利保護(hù)擴(kuò)大到醫(yī)藥產(chǎn)品。專利藥的任何未經(jīng)專利權(quán)人許可生產(chǎn)的同類藥品都不能上市銷售，直至其專利權(quán)期滿為止。目前大多數(shù)國家為了避免醫(yī)藥產(chǎn)品“公地悲劇”，都將藥品納入專利保護(hù)范圍之內(nèi)，我國也在1993年的《專利法》中將藥品納入保護(hù)范圍之內(nèi)，明確藥品專利的產(chǎn)權(quán)歸屬、有效地授予專利權(quán)人對其專利藥品的壟斷權(quán)，使得專利權(quán)人不僅能收回藥品研發(fā)的巨額投資，還能得到豐厚的回報。

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2 對藥品進(jìn)行專利保護(hù)的“反公地悲劇”

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2.1 “反公地悲劇”理論簡介

在哈丁提出“公地悲劇”理論30年后的1998年，美國教授黑勒在《The tragedy of anti- commons》一文中提出了“反公地悲劇”理論模型。他使用該模型描述了上世紀(jì)90年代初莫斯科的一種奇怪現(xiàn)象：莫斯科的許多街道上搭建了無數(shù)的鐵皮棚攤用于買賣商品，但是棚攤后面的沿街店鋪卻大量空置無人使用。黑勒通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，該奇怪現(xiàn)象的根源在于轉(zhuǎn)型中的俄羅斯政府沒有把這些店鋪的完整產(chǎn)權(quán)賦予某個權(quán)利所有者，而是分給了在計劃經(jīng)濟(jì)時期利益相關(guān)的不同單位。如6個單位享有出售權(quán)，3個單位擁有出租權(quán)，5個單位擁有收取售款權(quán)，5個單位擁有收取租金權(quán)，1個單位擁有占有權(quán)，在沒有得到其他任何一個權(quán)利所有者的許可下，每個權(quán)利所有人都無法單獨(dú)使用或出租商店［3］。這種支離破碎的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)造成了大量沿街店鋪誰也無法使用而只能空置的“反公地悲劇”現(xiàn)象。

從這個模型可以得出這樣的結(jié)論：在某一技術(shù)領(lǐng)域，倘若各項(xiàng)技術(shù)由太多的廠商分別擁有，則將導(dǎo)致該領(lǐng)域的技術(shù)合作無法完成。這好比在原來的公用草場上，牧羊人為了界定產(chǎn)權(quán)在自己土地上圈上籬笆，反而阻礙了大規(guī)模的機(jī)械耕作。

2.2 專利藥品的“反公地悲劇”現(xiàn)象

在對藥品進(jìn)行專利保護(hù)后，醫(yī)藥企業(yè)紛紛加入到專利申請的潮流中以贏得競爭力。然而，對于專利充斥的醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)而言，現(xiàn)實(shí)中存在的交易成本、策略性行為以及“敲竹杠”問題等因素會降低達(dá)成有效使用專利藥品多方協(xié)議的可能性，復(fù)雜的專利權(quán)結(jié)構(gòu)使有意愿利用專利藥品的企業(yè)知難而退，從而帶來專利藥品的“反公地悲劇”。該悲劇將會降低專利藥品的可及性，不利于提高公共健康水平，更為嚴(yán)重的是它將阻礙新藥研發(fā)的進(jìn)程和對現(xiàn)有技術(shù)的進(jìn)一步創(chuàng)新。如21世紀(jì)，生物技術(shù)的發(fā)展與運(yùn)用將引起制藥領(lǐng)域的重大變革，開發(fā)治療用蛋白質(zhì)或基因診斷試劑時必須使用許多基因片段，而這些基因片段獲得專利保護(hù)后，會造成日后研發(fā)者接洽授權(quán)的困擾，不利于生物制藥技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展。

2.3 專利藥品“反公地悲劇”的成因

這種悲劇形成的原因是政府對各種藥品創(chuàng)新授予了壟斷性的專利權(quán)而形成了“藥品專利叢林”。藥品專利叢林是指：藥品專利作為一種知識產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利有許多重疊的地方，開發(fā)醫(yī)藥新技術(shù)的人必須在現(xiàn)有專利叢中披荊斬棘，才能獲得自己所需的全部專利技術(shù)的使用許可［4］。由于各項(xiàng)醫(yī)藥專利被累積起來，并且被不同人所擁有，所以一些具有基礎(chǔ)性作用并且及其重要的專利就會對此項(xiàng)技術(shù)的開發(fā)和產(chǎn)業(yè)化帶來很大的負(fù)面效應(yīng)。

當(dāng)新的技術(shù)創(chuàng)新者遭遇藥品專利叢林時，新藥技術(shù)的革新就有可能被阻礙。如在艾滋病藥物的研究領(lǐng)域，已有人研究證明抗逆轉(zhuǎn)錄病毒療法“AZT/3TC/NVP”是一種治療效果非常好的配方，并且毒副作用小，不易產(chǎn)生抗藥性。但英國葛蘭素史克制藥公司擁有AZT（齊多夫定）和3TC（拉米夫定）兩種藥物專利以及這兩種藥物的組合專利，而NVP（奈韋拉平）的藥品專利卻由德國勃林格殷格翰制藥公司擁有。無論是葛蘭素史克公司還是勃林格殷格翰制藥公司都不能生產(chǎn)這種三聯(lián)配方的藥品，因?yàn)檫@會侵犯對方專利權(quán)。而該配方的發(fā)明者即使對該三聯(lián)配方申請了專利，若沒有得到這兩家公司的授權(quán)許可，他也無法對該專利配方進(jìn)行生產(chǎn)和銷售；就算他能得到許可，也需要花費(fèi)很多的信息成本和協(xié)調(diào)成本，這將使交易費(fèi)用明顯增加，而且當(dāng)這些權(quán)利人數(shù)量眾多或人數(shù)雖然不多但與其是競爭對手時，其整合的交易成本將會更高。正是由于對藥品專利的保護(hù)，使得艾滋病患者不能接受更好的治療，公眾健康受到危害，違背了藥品專利保護(hù)的初衷。相反，由于當(dāng)時印度的專利法不對藥物和藥物組合進(jìn)行保護(hù)，印度的Cipla公司首先生產(chǎn)了這種三聯(lián)配方的藥品，給其國內(nèi)艾滋病患者的治療帶來了福音。

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3 兩種“悲劇”博弈均衡對策的探討?yīng)?/p>

從以上的分析可以看出，若不對藥品專利進(jìn)行保護(hù)則有可能面臨“公地悲劇”，而隨著各國對藥品實(shí)施專利保護(hù)制度后，由于專利叢林的出現(xiàn)，使得各專利權(quán)人為了最大化自身收益而采取充分競爭的策略，其均衡結(jié)果不是一個優(yōu)化的結(jié)果，而是一個失效的“囚徒困境”式的結(jié)果，“反公地悲劇”無法避免。那么，如何避免這兩種悲劇發(fā)生，既能使得藥品專利資源得到有效的利用和發(fā)揮，又能促進(jìn)新藥技術(shù)創(chuàng)新和醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)發(fā)展呢？這是值得我們深思的問題。

3.1 實(shí)施藥品強(qiáng)制許可制度

早在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》里面，就有了強(qiáng)制許可制度的規(guī)定，它是指允許特定非專利權(quán)人在符合法定條件和程序的情形下，可以不經(jīng)專利權(quán)人許可而使用其創(chuàng)新性智力成果，但該被許可人應(yīng)向?qū)＠麢?quán)人支付合理報酬。當(dāng)前，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，為了自身的利益在各自的專利法中都規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，我國亦不例外。但是我國在確定強(qiáng)制許可制度20多年來，卻沒有批準(zhǔn)過一起藥品強(qiáng)制許可的案例，強(qiáng)制許可作為對專利權(quán)人壟斷權(quán)的一種限制，其主要價值也僅僅體現(xiàn)在它的法律威懾力上，尚未付諸實(shí)踐。又如美國“9#8226;11”事件后，面對恐怖分子的炭疽桿菌生物恐怖威脅，美國政府頒布了其解毒藥品西撲熱的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓許可，而該藥品的專利權(quán)人為德國拜耳制藥公司。美國啟用藥品強(qiáng)制許可制度，有效地避免了藥品專利保護(hù)將帶來的公共危機(jī)和社會恐慌。

3.2 建立醫(yī)藥專利聯(lián)盟

醫(yī)藥專利聯(lián)盟，是指兩個或兩個以上的藥品專利權(quán)人，為了能彼此分享新藥專利技術(shù)或是統(tǒng)一對外進(jìn)行專利許可而形成的同盟，該聯(lián)盟是一種系統(tǒng)化的專利許可交易機(jī)制［5］。通過專利聯(lián)盟的建立，專利許可交易中的信息成本和協(xié)調(diào)成本將隨之明顯降低，因而可以在一定程度上降低專利許可的交易成本。如三聯(lián)配方的發(fā)明人申請專利后若想生產(chǎn)、銷售，則必須與英國和德國兩家藥物專利權(quán)人分別進(jìn)行協(xié)商和簽訂合同，這無疑會帶來更多的談判成本、擬定成本和實(shí)施契約、監(jiān)督執(zhí)行等各項(xiàng)成本，而且未必能協(xié)商成功。若他們能成立專利聯(lián)盟，很多外部負(fù)效應(yīng)則可以內(nèi)部化，有效避免“反公地悲劇”的發(fā)生。

3.3 完善藥品專利審查制度

隨著藥品專利保護(hù)制度的確定，各國制藥企業(yè)都在拼命申請專利，增加專利申請量，以免在專利訴訟中敗北。然而，我國專利法規(guī)定專利分為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計三種，后兩者在申請專利時是不需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的，因此很多制藥企業(yè)利用這一點(diǎn)，申請了大量靠實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利虛撐起來的專利泡沫。因?yàn)閷τ谄髽I(yè)而言，專利更多地意味著權(quán)利和利益，而不是技術(shù)。還有的企業(yè)濫用專利權(quán)，將大量公知公用的資源或技術(shù)申請專利，然后以此為武器，排擠競爭對手或向他們索取高額的專利使用費(fèi)。前兩年我國就曾發(fā)生過一起國內(nèi)最大的藥品專利糾紛事件：國內(nèi)11家大型制藥企業(yè)先后向國家食品藥品監(jiān)督管理局注冊申報并獲得了“注射用派拉西林鈉舒巴坦鈉”新藥生產(chǎn)批文，但是卻不能生產(chǎn)上市，因?yàn)閺V州某制藥公司早在幾年前就向國家有關(guān)部門申報了專利并取得專利權(quán)。而這11家制藥企業(yè)卻以“自由公知技術(shù)“為由向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出”對該專利宣告無效請求“，這一案件引起了制藥界和知識產(chǎn)權(quán)界的高度重視。這種由于藥品專利審查制度本身的缺陷，形成了不少的“垃圾專利”進(jìn)入“專利叢林”，導(dǎo)致“反公地悲劇”一演再演。此時，專利法甚至在一定程度上成了不少企業(yè)進(jìn)行不正當(dāng)競爭或惡意競爭時可以合法利用的工具。因此，完善我國的藥品專利審查制度勢在必行。

4 結(jié)語

藥品專利保護(hù)與否涉及到醫(yī)藥技術(shù)創(chuàng)新積極性、醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)發(fā)展和解決公共健康等諸多問題，藥品專利的保護(hù)面臨著“公地悲劇”和“反公地悲劇”的相互博弈，隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，藥品知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)將會涉及到更多的利益沖突，利益參與人之間的博弈也將越來越復(fù)雜。我們應(yīng)結(jié)合新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)理論，制定科學(xué)的政策，降低專利經(jīng)濟(jì)中的交易成本，在藥品專利保護(hù)的諸多博弈中尋求“納什均衡”，實(shí)現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。

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參考文獻(xiàn)

1 張維迎．博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］．上海：上海人民出版社，2005：48-50．

2 朱琴芬．新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］ ．上海：華東師范大學(xué)出版社，2006：172-173． 

3 張方杰，胡燕京．關(guān)于“反公地悲劇”與國企產(chǎn)權(quán)改革的思考［J］．山東經(jīng)濟(jì)，2006，（1）：10-12．

4 高潔，陸建華．專利叢林引發(fā)的反公地悲劇及對專利政策的思考［J］ ．科技進(jìn)步與對策，2007，24（6）：13-16．

5 余翔，陳欣．藥品專利“反公地悲劇”探析［J］．科技與法律，2006，（2）：113-117．

(收稿日期：2008-03-21)