論無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的立法不足及完善

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是相對(duì)于有固定期限勞動(dòng)合同而言，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的合同書(shū)中，只有勞動(dòng)合同的起始日期，沒(méi)有終止日期。實(shí)踐中很多人認(rèn)為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是“鐵飯碗”“終身制”，這是一種誤解?！盁o(wú)確定終止時(shí)間”并不是不能終止，在法定情形下，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同也可以解除和終止。

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同對(duì)于穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系，降低失業(yè)率，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，促進(jìn)用人單位的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，確保社會(huì)安定繁榮有著重要意義。在法德等許多國(guó)家和地區(qū)，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是訂立勞動(dòng)合同的主要形式，有固定期限勞動(dòng)合同則是例外。如《法國(guó)勞動(dòng)法典》明文規(guī)定雇員一般應(yīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，并對(duì)固定期限勞動(dòng)合同的簽訂作嚴(yán)格的限制。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》第9條也規(guī)定：“勞動(dòng)契約分為定期契約和不定期契約，臨時(shí)性，短期性，季節(jié)性及特定性的工作訂立定期契約，有繼續(xù)工作者為不定期契約?！?/p>

一、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同在我國(guó)適用的法定情形

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同作為勞動(dòng)合同的一種重要類(lèi)型，早在1995年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》中就有明確的規(guī)定。

《勞動(dòng)法》第20條第2款規(guī)定：“勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”。其目的在于適當(dāng)照顧老職工，以進(jìn)一步保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。但是由于該條規(guī)定是以“當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動(dòng)合同”作為條件的，因此實(shí)踐中勞動(dòng)者能否與用人單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，很大程度上取決于用人單位的意愿，實(shí)際上限制了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的適用。這個(gè)時(shí)期的勞動(dòng)合同更多的是有固定期限的勞動(dòng)合同，特別是短期勞動(dòng)合同，如一年一簽的勞動(dòng)合同。

2007年11月頒布了《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》，對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同作出明確規(guī)定，并擴(kuò)大了可以適用的情形，使無(wú)固定期限勞動(dòng)合同在實(shí)踐中的適用有可能發(fā)揮更大的作用。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第14條第2款的規(guī)定，在以下幾種情況下，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出或者同意簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位就應(yīng)當(dāng)與其簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。具體包括：

1、勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的。

2、用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。

3、連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有《勞動(dòng)合同法》第三十九條的情形和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

同時(shí)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第14第3款的規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

也就是說(shuō)，如果用人單位無(wú)視法律規(guī)定，因工作疏忽或者故意規(guī)避法律責(zé)任而不與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的情況下，自用工之日起滿一年，法律上便視為用人單位與勞動(dòng)者已經(jīng)訂立了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

二、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同規(guī)定的不足

《勞動(dòng)合同法》對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定體現(xiàn)了法律對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)和對(duì)用人單位的適當(dāng)約束，因?yàn)閯趧?dòng)法從性質(zhì)上講屬于社會(huì)法的范疇，社會(huì)法的宗旨是公正、公平和正義，其原則是“扶弱抑強(qiáng)”， 通過(guò)傾斜立法糾正失衡的社會(huì)關(guān)系。在我國(guó)目前勞動(dòng)力供過(guò)于求的現(xiàn)實(shí)下，勞動(dòng)者和用人單位之間存在著嚴(yán)重的不平衡，勞動(dòng)者處于絕對(duì)的弱勢(shì)地位?！秳趧?dòng)合同法》中很多內(nèi)容側(cè)重于對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，以求在勞動(dòng)者和用人單位之間建立和諧穩(wěn)定平等的勞動(dòng)關(guān)系，這應(yīng)該說(shuō)是勞動(dòng)立法的一大進(jìn)步。但美中不足的是，由于立法本身一些規(guī)定簡(jiǎn)單寬泛，沒(méi)有區(qū)分實(shí)踐中的不同情形作細(xì)化規(guī)定，結(jié)果執(zhí)行過(guò)程中勞動(dòng)關(guān)系雙方形成了一些誤解，出現(xiàn)了明顯的漏洞，這不僅在實(shí)踐中難以操作，也為某些用人單位規(guī)避法律提供了借口，最終嚴(yán)重地違背了立法的宗旨和目的，甚至侵害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益?！叭A為事件”就是證明，現(xiàn)在有些人已提出建議，取消無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

經(jīng)仔細(xì)分析，筆者認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》第14條關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定上存在以下不足：

1、法律條文的表述不明確，對(duì)兩個(gè)“連續(xù)”的含義未作界定和限制。因此在實(shí)踐中，如果解除或終止勞動(dòng)合同后重新簽訂勞動(dòng)合同，是否還會(huì)連續(xù)計(jì)算工作時(shí)間？中斷多久就可以不連續(xù)計(jì)算工作時(shí)間？中間間隔一天算不算連續(xù)簽訂兩次合同？如果一年簽一次合同，加起來(lái)簽了十年，算不算連續(xù)工作滿十年？

2、相比《勞動(dòng)法》的規(guī)定，針對(duì)“勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿十年”的情況，《勞動(dòng)合同法》去掉了“當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動(dòng)合同”的條件，這是否意味著只要?jiǎng)趧?dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿十年，無(wú)論用人單位是否愿意，都必須和勞動(dòng)者續(xù)簽勞動(dòng)合同，除勞動(dòng)者有特別要求，合同應(yīng)當(dāng)是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

如果這樣理解，很明顯對(duì)用人單位是不公平的，違反了勞動(dòng)法的平等自愿原則。

3、根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第14條的規(guī)定，“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的”就可以簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，沒(méi)有合同期限的限制，也就是說(shuō)這兩次續(xù)訂固定合同可以是一年，也可以是二年、五年或八年，范圍比較寬泛。那么如果這二次固定合同都是一年，加起來(lái)才二年，這樣在同一個(gè)用人單位的職工有的需要十年以上才能簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，而有的二年就可以簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同了，這樣的結(jié)果顯然是不合理的，有悖于法理精神。

4、《勞動(dòng)合同法》第10條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。而《勞動(dòng)合同法》第14第3款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。那么用人單位是否要補(bǔ)簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同呢？如果沒(méi)有補(bǔ)簽，用人單位應(yīng)該承擔(dān)什么法律責(zé)任也沒(méi)有規(guī)定。

三、對(duì)完善我國(guó)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的立法建議

對(duì)于《勞動(dòng)合同法》存在的立法不足及其立法技術(shù)問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以通過(guò)制定相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則來(lái)加以彌補(bǔ)完善，具體建議如下：

第一，對(duì)《勞動(dòng)合同法》第14條第2款進(jìn)行全面修改。

一要對(duì)“連續(xù)”的含義進(jìn)行明確界定，如可以界定為“自用工之日起計(jì)算”，這樣無(wú)論簽訂幾次勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者在同一用人單位的工齡是可以相加在一起計(jì)算的，這樣更有利于保護(hù)勞動(dòng)者，而類(lèi)似“華為事件”的事情就不會(huì)發(fā)生；

二要對(duì)勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作十年以上可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形，區(qū)分勞動(dòng)者和用人單位的不同情況，作出細(xì)化規(guī)定。

例如可以分兩種情況進(jìn)行規(guī)定，一是用人單位提出續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者同意或不同意的情形；二是勞動(dòng)者提出續(xù)訂勞動(dòng)合同，用人單位同意或不同意的情形，特別是第二種情形中，如果用人單位不同意續(xù)訂勞動(dòng)合同應(yīng)如何處理，必須作出明確合理的規(guī)定。

第二，建議在時(shí)機(jī)成熟時(shí)，借鑒國(guó)外和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法，在立法中將“簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同作為勞動(dòng)合同的主要形式，固定期限勞動(dòng)合同僅是補(bǔ)充”作為原則予以確認(rèn)，這樣才可以徹底解決實(shí)踐中勞動(dòng)合同一年一簽的短期化問(wèn)題，真正了卻勞動(dòng)者的后顧之憂。

第三，增加關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同解除和終止的專(zhuān)門(mén)規(guī)定，完善無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度。

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[6]曲柏杰.淺談無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的適用及不足.源自沈陽(yáng)法律服務(wù)網(wǎng).

（作者：系湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，研究方向：國(guó)際私法、勞動(dòng)法。）