試論美國沖突法革命對我國的啟示

一、美國沖突法革命的產(chǎn)生背景

美國沖突法革命肇始于對以比爾的《沖突法重述》為代表的美國傳統(tǒng)沖突法理論的批判。傳統(tǒng)沖突規(guī)則具有明確性與穩(wěn)定性的特點(diǎn)，但其最大的缺點(diǎn)“在于機(jī)械地抽象預(yù)設(shè)單一連結(jié)因素以供做選法之媒介，法院依此模式機(jī)械的操作，往往將導(dǎo)致不符合個案公正之判決結(jié)果。”[1]傳統(tǒng)規(guī)則的價值取向在于“沖突法上公正”的實(shí)現(xiàn)，但很少顧及糾紛在實(shí)體法上能否得到公平和公正的解決，因此傳統(tǒng)沖突法所折射出的沖突正義越來越受到人們的評判。

二、美國沖突法革命的特點(diǎn)

（一）概念主義的衰微與功能主義的勃興

所謂概念主義，又稱作規(guī)范主義，是分析實(shí)證主義的一個分支，凱佛斯教授指出：傳統(tǒng)的沖突規(guī)范是一種管轄權(quán)選擇規(guī)范，并不是對實(shí)體法做出選擇，這種選擇方法根據(jù)一個機(jī)械的沖突規(guī)范，通過單一連接點(diǎn)的盲目指引，確定某一國法律具有管轄權(quán)，將其實(shí)體法用于審理案件的是非曲直。更為激進(jìn)的柯里教授指責(zé)傳統(tǒng)國際私法理論是“概念式的”“毫無用處的”，他極力鼓吹要徹底拋棄舊的沖突法，取而代之以政府利益分析方法，確定恰當(dāng)?shù)膶?shí)體法規(guī)范的問題。[2]可以看出，美國沖突法革命是功能主義國際私法觀對概念主義國際私法觀的革命，所謂國際私法的功能主義，是指“通過對案件中涉及的法律規(guī)范所體現(xiàn)的立法者的目的和政策的考察，更確切地說，就是考察立法者對于其法律在該案件情勢中適用的期望和意圖以及在其適用中的利益，確定是否適用該法律，以解決法律沖突問題……功能主義的基本特征就在于排除沖突規(guī)范的運(yùn)用?！钡兇夤δ苤髁x的美國現(xiàn)代沖突法學(xué)說運(yùn)用于司法實(shí)踐，往往帶有很強(qiáng)的主觀性，容易造成法官在選擇法律上的擅斷，致使所追求的實(shí)體法上的公平目標(biāo)大打折扣。

（二）沖突法價值觀從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義

傳統(tǒng)的沖突法理論被稱為是一種“空間定向”規(guī)則或“管轄選擇”規(guī)則。這種機(jī)械的簡單的成文沖突規(guī)則常常令法官處在形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間兩難的境地，以至于法官為了依法斷案，就不得不犧牲實(shí)質(zhì)正義。但形式正義并不是我們最終的歸宿，它僅僅是我們追求正義的一部分，我們不能就此止步，必須跨入更深層次的追求——實(shí)質(zhì)正義。美國沖突法革命的學(xué)者們紛紛透過法律沖突的表象，甚至跨越?jīng)_突法這一援用了幾個世紀(jì)解決法律沖突的手段，另辟蹊徑以求得法律糾紛得以更合理、更公正的解決，而不再是僅僅滿足于法律適用的一致性及判決結(jié)果的一致性。如“政府利益分析說”“最密切聯(lián)系說”“較好的法律說”等都不同程度地直接涉及法律實(shí)體，體現(xiàn)了對實(shí)質(zhì)正義的價值追求。超越形式正義，追求實(shí)質(zhì)正義，是美國沖突法革命的一個顯著特征。但對公平的定義是仁者見仁、智者見智的，同時對法官賦予較大的自由裁量權(quán)又使得其在審理案件中可以依據(jù)自己對公平的理解自由發(fā)揮。因此在沖突法革命中往往出現(xiàn)一個案件同樣依“最密切聯(lián)系原則”，在不同的法院起訴會得到不同的判決。失去了對判決的一致性、確定性與可預(yù)見性的重視也就失去了形式正義，沒有了形式正義個案的實(shí)質(zhì)正義也就很難得到確認(rèn)。

（三）擴(kuò)大適用法院地法

這一時期涌現(xiàn)出來的諸多學(xué)說都極力地擴(kuò)大法院地法的適用，如庫克的“本地法說”、柯里的“政府利益分析說”、艾倫茨威格的“法院地法說”，無不給法官在分析、比較的時候以認(rèn)定法院地國家的利益最大、最重要，法院地法最好、最公正、最完善為由，為適用法院地法大開方便之門。因為在缺乏一個普遍客觀的標(biāo)準(zhǔn)加以制約和指導(dǎo)的前提下，欲使法官擺脫地域和階級的束縛放棄法院地法而去適用另一個“更好的”或有“更大利益”的國家的法律，幾乎是一種奢望。[3]]正如柯里所說：“沒有沖突規(guī)范我們還好些，即使在涉外案件中，人們總是希望適用法院地法的有關(guān)規(guī)則?！钡^分追求法院地法會造成不可彌補(bǔ)的損失。如果其法律或政策不利于對外國當(dāng)事人的保護(hù)，將有礙本國與國際社會的交流，從整體與長遠(yuǎn)來看，則必定對本國有損。[4]

（四）法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大

龐德曾指出：“十九世紀(jì)的法學(xué)家曾試圖從司法中排除人的因素，他們努力排除法律適用所有的個體化因素。他們相信按嚴(yán)謹(jǐn)邏輯機(jī)械地建立和實(shí)踐的封閉的法律體系，在他們看來，在這一封閉的法規(guī)體系的起源和適用中承認(rèn)人的創(chuàng)造因素，是極不恰當(dāng)?shù)??！盵5]因此傳統(tǒng)的沖突法理論追求簡單的沖突規(guī)范及偏愛單邊的沖突規(guī)范，將法官的自由裁量權(quán)限定在最小的范圍內(nèi)。而現(xiàn)代的沖突法理論卻強(qiáng)調(diào)發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，柯里的“政府利益分析說”、利弗拉爾的“法律選擇五點(diǎn)考慮”、里斯的最密切聯(lián)系原則都強(qiáng)調(diào)法官的分析作用，是否有利益聯(lián)系及聯(lián)系程度都取決于法官的自由裁量。但自由裁量權(quán)的擴(kuò)大容易造成法官在選擇法律上的隨意和擅斷，難以實(shí)現(xiàn)對實(shí)質(zhì)正義的價值追求。溫特勞布就對法官在利益分析中享有的廣泛自由裁量權(quán)表示擔(dān)憂，他認(rèn)為法院在解決真實(shí)沖突問題時，若是對兩個沖突的利益或政策分析進(jìn)行一般的裁量，這只會導(dǎo)致主觀判定，而不會對真實(shí)沖突問題的解決帶來滿意的結(jié)果。因此他提出應(yīng)適當(dāng)約束自由裁量權(quán)。

三、對我國的啟示

（一）將傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則與現(xiàn)代靈活的法律選擇方法結(jié)合將傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則與現(xiàn)代靈活的法律選擇方法結(jié)合，首先應(yīng)留住傳統(tǒng)沖突規(guī)則的“根”，在使用傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則可能導(dǎo)致不公正的情況下，積極啟用現(xiàn)代靈活的法律選擇方法予以矯正。即在諸多領(lǐng)域，通常應(yīng)適用傳統(tǒng)的沖突規(guī)則解決法律沖突，但在特殊情況下，如果適用傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則會造成不合理的結(jié)果時，則應(yīng)啟用現(xiàn)代靈活的法律選擇方法予以矯正。傳統(tǒng)的沖突規(guī)則有利于實(shí)現(xiàn)法律選擇的穩(wěn)定性、一致性和可預(yù)見性等形式正義以及內(nèi)外國法的平等適用。同時發(fā)揮現(xiàn)代靈活的法律選擇方法對傳統(tǒng)的硬性規(guī)則的矯正作用，有利于實(shí)現(xiàn)法律體現(xiàn)的社會政策以及保證個案公正。國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。

因中美兩國有關(guān)法律沖突的具體情況有別，對“規(guī)則”和“方法”的側(cè)重必然會有所不同;詳言之，美國是實(shí)行聯(lián)邦制的判例法國家，對于州際法律沖突的解決，法官偏好采用“靈活”的方法，以保證各州政府利益和社會政策的實(shí)現(xiàn)，似不難理解;相反，中國是成文法國家，發(fā)生的法律沖突以國際法律沖突為主。凸顯“規(guī)則”在選擇法律中的作用，亦符合國際私法立法的國際通例。目前，我國的國際私法立法以傳統(tǒng)的沖突規(guī)則為主體，在有限的范圍內(nèi)，輔之以現(xiàn)代靈活的法律選擇方法，即最密切聯(lián)系原則。在我國有關(guān)國際私法立法和司法解釋中，最密切聯(lián)系原則作為具體的法律選擇方法，已被應(yīng)用于解決合同、扶養(yǎng)、國籍、住所以及營業(yè)所等領(lǐng)域的法律沖突。

為了確保我國涉外民事關(guān)系法律適用的合理性和準(zhǔn)確性，筆者認(rèn)為，有必要通過立法規(guī)定或司法解釋將具體沖突規(guī)則與最密切聯(lián)系原則的這種結(jié)合機(jī)制推延至我國法律沖突的所有領(lǐng)域，運(yùn)用最密切聯(lián)系原則矯正依現(xiàn)行所有硬性沖突規(guī)則選擇法律可能引起的不合理現(xiàn)象。1989 年生效的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15 條第1 款為這樣的立法例。該款規(guī)定:“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系松散，而與另一國法律的聯(lián)系明顯地更為密切的，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！碑?dāng)前，我國沖突法仍屬創(chuàng)制和發(fā)展階段，隨著時間的推移，現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則可能會因不合時宜而暴露出某些欠妥之處。在這種情形下，擴(kuò)大最密切聯(lián)系原則矯正功能的適用范圍，尤為必要。當(dāng)然，與美國法院依《重述(第二次) 》以“最重要聯(lián)系原則”矯正傳統(tǒng)沖突規(guī)則的情形相比較，在我國，以最密切聯(lián)系原則“裁奪”具體的沖突規(guī)則，應(yīng)更加慎重。

（二）在現(xiàn)代法律選擇方法的框架內(nèi)發(fā)展定型化的沖突規(guī)則應(yīng)通過理論論證或司法實(shí)踐，對發(fā)生沖突的各實(shí)體法的適用結(jié)果進(jìn)行分析，逐步總結(jié)出一套法律適用規(guī)則，使那些能給案件帶來公正解決的法律得以優(yōu)先適用。現(xiàn)代沖突規(guī)則是一種具有彈性的沖突規(guī)則，它們只是為法官提供一些指導(dǎo)性的法律選擇規(guī)則，仍留有足夠的余地讓他們作出獨(dú)立的判斷。但不能僵硬地看待和適用這些規(guī)則，否則這次些規(guī)則就失去了生命力。而且這些規(guī)則也不構(gòu)成一種無所不包的規(guī)則體系，隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，法官仍可不斷地提煉新的規(guī)則。

在我國國際私法中，一些沖突規(guī)則就帶有“現(xiàn)代沖突規(guī)則”的色彩。例如《民法通則》第146 條規(guī)定，侵權(quán)行為的損害賠償，當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中國法律不認(rèn)為在域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。此等規(guī)定與美國以“政策定向”為基礎(chǔ)的現(xiàn)代沖突規(guī)則相類似。[6]為了實(shí)現(xiàn)法律所體現(xiàn)的社會政策以及對當(dāng)事人的公平，今后，我國國際私法立法可適當(dāng)?shù)卦黾右恍┈F(xiàn)代沖突規(guī)則，作為相關(guān)的傳統(tǒng)沖突規(guī)則的補(bǔ)充。

注釋：

[1]馬丁沃爾夫. 國際私法. 法律出版社. 1988年版.第46頁.

[2]鄧正來.美國現(xiàn)代國際私法流派.法律出版社.2000年版.

[3]沈娟.沖突法及其價值導(dǎo)向.中國政法大學(xué)出版社.2002年版.

[4]李雙元主編.國際私法（沖突篇）.武漢大學(xué)出版社.1987年版.

[5]龐德.法律史解釋（中譯本）.華夏出版社.1989年版.第123頁.

[6]肖永平. 中國沖突法立法問題研究. 武漢大學(xué)出版社.1996年版.第48頁.

（作者：系蘇州大學(xué)法律碩士，研究方向：國際私法）