完善我國上市公司獨立董事制度的研究

［摘要］獨立董事制度是為了解決我國上市公司的公司治理問題而引入的，但是在實踐過程中卻顯現(xiàn)了許多不足之處，未能滿足人們對它的期望。文章在討論獨立董事制度的內(nèi)涵及其在我國的發(fā)展歷程的基礎上，分析獨立董事制度在公司治理過程中的作用機制及其缺陷，提出建立和完善我國獨立董事制度的政策建議。

［關鍵詞］獨立董事制度；獨立性；機制

［基本項目］廣西教育廳科研項目《多維度創(chuàng)業(yè)能力與創(chuàng)業(yè)文化關系研究》成果之一，編號：200712LX080

［作者簡介］韓劍義，廣西師范大學經(jīng)濟管理學院企業(yè)管理專業(yè)研究生，廣西桂林，541004

［中圖分類號］ F272.9［文獻標識碼］ A［文章編號］ 1007-7723（2008）09-0017-0003

一、獨立董事的內(nèi)涵及其發(fā)展歷程

所謂獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行客觀判斷的重要關系的董事?；\統(tǒng)地說，獨立董事既是公司外部董事，又是非執(zhí)行董事，還是非公司雇員。獨立性是獨立董事的根本屬性，也是獨立董事最根本的、核心的品格，因而是獨立董事制度的最重要的規(guī)范要求。然而，各國對獨立董事獨立性的界定標準和依據(jù)卻差異極大。綜觀各國關于獨立董事制度的立法與學說，大多是從獨立董事消極資格角度來界定其獨立性。一般認為獨立董事消極資格包括以下內(nèi)容：存在雇傭關系；存在親屬關系；存在重大交易關系；存在重大股權關系等。

獨立董事起源于美國公司法。從歷史上追溯，美國的獨立董事制度起源于1940年的《投資公司法》。該法規(guī)定必須有40%以上的董事會成員不能是公司的利害關系人。但獨立董事制度的興起，源于20世紀70年代末，特別是進入90年代后，有了更大規(guī)模的發(fā)展。根據(jù)OECD1999年的調(diào)查，獨立董事占董事會的比例，美國為62%，英國為34%，法國為29%。如今，獨立董事制度已為不少國家和地區(qū)的立法和公司治理實踐所采用，其所發(fā)揮的特殊作用已得到許多國家的認識。

二、獨立董事制度在我國的現(xiàn)狀分析

我國上市公司長期存在著嚴重的內(nèi)部人控制問題，極大地降低了公司治理效率。然而，我國舊公司法并未規(guī)定獨立董事制度。1997年中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》允許上市公司根據(jù)需要設立獨立董事，但因其非強制性，實踐中采用者甚少。中國證監(jiān)會又于2001年8月公布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，開始在上市公司全面推行獨立董事制度。由此可見，我國獨立董事制度，是在監(jiān)事會制度無法發(fā)揮應有的監(jiān)督職能，公司法又不能很快修改的情況下，中國證監(jiān)會被迫以部門規(guī)章的方式，借助行政權力在上市公司加以推行的。但是，諾思認為，制度一般都存在著路徑依賴。制度變遷的實際績效很大程度上受到該制度所處的制度環(huán)境因素的影響，特別是非正式制度等。那么，獨立董事制度在移植到我國的過程中得到了一定肯定，但實踐中也存在一些問題。主要表現(xiàn)為：

（一）我國上市公司“一股獨大”

內(nèi)部人控制的獨特性使得獨立董事難以真正保持獨立性，在上市公司治理實踐中未能像西方國家那樣充分發(fā)揮獨立董事監(jiān)督和約束經(jīng)理層的作用。我國上市公司大多由國有企業(yè)改制而來，法人股和非流通股居于控股地位。這一方面保證了國有經(jīng)濟的控制地位；但另一方面造成了上市公司所有者的虛化和缺位問題，特別當大股東是國有資產(chǎn)管理部門時，由于所有者職能弱化，經(jīng)理成為企業(yè)事實上的控制人，他們甚至可以決定和任免董事。這種聯(lián)系無法保證獨立董事與經(jīng)理層利益和人格的獨立，獨立董事的獨立性也大打折扣，在實踐中造成公司治理失效的實例也屢見不鮮。

（二）獨立董事與監(jiān)事的功能沖突

獨立董事發(fā)揮作用的前提是在制度設計上使他們獨立于控股股東和經(jīng)理層，擴大其監(jiān)督權限并保證落實。而在引入獨立董事制度的過程中，對于如何協(xié)調(diào)獨立董事與監(jiān)事之間的關系，政策部門處理得卻并不妥帖。比如，深交所《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》回避了這一問題；上交所《上市公司治理指引》將財務檢查權同時賦予兩者，這只可能導致浪費資源或者相互推卸責任；證監(jiān)會《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》也沒有提及與監(jiān)事會的關系。

（三）缺乏合理有效的獨立董事行權機制

由于缺乏對自身職責的明確認識，大部分獨立董事行權都比較謹慎。有調(diào)查表明，大多數(shù)參加調(diào)查的獨立董事表示從未行使向董事會提議聘用或解聘會計師事務所(89.5%)、向董事會提請召開臨時股東大會(78.9%)、提議召開董事會(73.7%)、獨立聘請外部審計機構或咨詢機構就上市公司進行審計或調(diào)查(73.7%)、在股東大會前公開向股東征集投票權(94.4%)等權力，只是履行在董事會決議和關聯(lián)交易方面簽字的職責，從而使獨立董事制度流于形式。

（四）獨立董事在董事會中的比例不合理

是否尊重他們的意見，很大程度上還是靠大股東的自覺，而非制度性的約束。盡管較前幾年而言，聘請獨立董事的上市公司家數(shù)日漸增多，而且，獨立董事的結構、作用和地位也發(fā)生了一些變化。但從已有的絕大多數(shù)實踐來看，并沒有明顯的證據(jù)表明獨立董事在改善公司內(nèi)部治理與保護中小投資者利益方面發(fā)揮了實質性的作用，其實際效果并不令人滿意。如果沒有制度保障，再多的獨立董事也未必能發(fā)揮預期作用。

（五）獨立董事的知識背景與時間的限制

國內(nèi)有些公司的獨立董事僅為行業(yè)里的技術權威，但是要作出有價值的商業(yè)判斷，則往往要求獨立董事具有相當?shù)纳虡I(yè)閱歷，要具有一定程度的經(jīng)濟教育背景。因為獨立董事來自不同的就職公司的行業(yè)和公司，這樣可能出現(xiàn)他們并不了解上市公司的具體業(yè)務，也沒有相關業(yè)務經(jīng)驗的情況；而且許多獨立董事可能在多個單位擔任重要職務。因而盡管獨立董事會為上市公司帶來不同的思考問題方式和一些可借鑒的經(jīng)驗，但是有限的精力導致他們對任職公司給予的注意力不夠。此外，公司業(yè)務的日趨復雜與專業(yè)化，更使得他們沒有時間對上市公司進行深入的了解。

（六）缺少與獨立董事制度配套的獨立董事市場

人才選擇機制和信譽評價體系的形成與完善，是獨立董事制度發(fā)揮作用的前提條件和根本保證?，F(xiàn)階段，由于中國市場經(jīng)濟制度建立和培育的時間較短，制度完善還需很長一段時間，董事市場的發(fā)育尚處于起步階段，董事資源匱乏。此外，獨立董事本身也相對缺少市場化條件下的企業(yè)經(jīng)營管理經(jīng)驗，獨立董事自身的信譽體系幾乎不存在，難以保證我國獨立董事制度的健康良性發(fā)展。

（七）獨立董事激勵機制不完善

目前，我國大多數(shù)上市公司的獨立董事都以聲譽激勵為主，獨立董事只是領取固定金額的報酬，與公司績效無關。有的企業(yè)對獨立董事的時間價值和風險責任評估不高，給的報酬低于其價值，對獨立董事的激勵與所承擔的風險不匹配，使其維持職業(yè)理性的動力不足。與此相反，有的上市公司給的薪酬過高，獨立董事基于利益考慮，就會與控制人達成妥協(xié)，使獨立性降低。

三、完善我國上市公司獨立董事制度的政策性建議

（一）完善獨立董事的選任規(guī)則，建立規(guī)范的選聘機制

選聘和任用勝任的專業(yè)人員出任獨立董事決定了該國獨立董事制度的功能實現(xiàn)。我國《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第三條中規(guī)定七類人員不得擔任獨立董事，但這種概括式的規(guī)定忽視了我國的社會文化因素，例如中國是一個人情社會，往往人情關系和利益關系糾葛在一起，獨立董事如存在人情利益糾葛，那其獨立性是沒有保障的。所以，在選聘過程中要遵循人情回避原則，從源頭上保證獨立性。同時指導意見第四條規(guī)定：上市公司的董事會、監(jiān)事會、單獨或合并持有上市公司已發(fā)行股份1%的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。這一獨立董事的選任機制也存在現(xiàn)實問題。我國上市公司大多由原國有大型企業(yè)改制而來，其公司內(nèi)部股權是國家股、法人股一股獨大。公司股東大會是典型的大股東會，公司董事會是大股東控制之下的內(nèi)部人董事會，由此由董事會提名的獨立董事很可能代表大股東利益。單獨或合并持有上市公司股份1%以上股東提名獨立董事候選人的規(guī)定，初衷上講是照顧中小股東的提名權，但“并經(jīng)股東大會選舉決定”時，在公司表決權資本多數(shù)的情況下，很可能被不滿意的大股東們否決。這樣，這一規(guī)定就流于形式了。關于監(jiān)事會提名獨立董事的問題，這一規(guī)定和我國《公司法》中對監(jiān)事會的職權規(guī)定是不相符合的。此外，由于我國公司中監(jiān)事會與公司的密切關聯(lián)性，而且往往被大股東所操縱，其提名已失去獨立性了，即使監(jiān)事會能不受干擾獨立提名，最后還是可能被大股東操縱的股東大會在選舉中否決。我國獨立董事的選舉制度中，關于獨立董事人數(shù)在董事會的比例規(guī)定過小。過小的比例設計使獨立董事在董事會表決中勢單力薄，難以發(fā)揮其應有作用。

（二）完善我國獨立董事的職權設計

獨立董事雖屬董事范圍，但他應和一般的董事職權在設計上相區(qū)別。事實上很多獨立董事在擔任獨立董事時對獨立董事的職責理解還不夠充分。這暴露了我國獨立董事職權設計的缺陷?！蛾P于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規(guī)定：獨立董事除具有《公司法》及其他相關法律、法規(guī)賦予董事的職權外，還具有以下職權：重大關聯(lián)交易由其認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據(jù)；向董事會提議或解聘會計師事務所；向董事會提議召開臨時股東大會；提議召開董事會；獨立聘請外部審計機關而后咨詢機構；可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。此外，獨立董事還就提名、任免董事、聘任或解聘高級管理人員、可能損害公司的中小股東利益的事項及公司章程規(guī)定的其他事項發(fā)表獨立意見。這樣的職權規(guī)定中，獨立董事的職權基本上包括了《公司法》中監(jiān)事會的職權，而且更大。這樣的職權設計缺陷顯而易見。首先在決策職權上，沒能在戰(zhàn)略功能上導入獨立董事的獨立判斷，造成專家、學者們的知識技能浪費；其次在監(jiān)督職權上，獨立董事和監(jiān)事會的職權重疊模糊、界限不清。我國《公司法》中沒有獨立董事的規(guī)定，它設計了一個“二元制”的治理結構?！蛾P于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》在立法級別上低于《公司法》，在內(nèi)容上卻賦予獨立董事比監(jiān)事會更大的職權，這在法理上是不通的。實際中，上市公司治理結構中獨立董事和監(jiān)事會并存，而且兩個機構又職權不清，這樣容易使兩個機構或互相爭權或互相讓權?！岸咧g的相互扯皮、推委，從而使監(jiān)督績效降低為零”。要完善我國獨立董事的職權結構要從我國《公司法》著手。首先，在《公司法》中增加“獨立董事制度”內(nèi)容，明確獨立董事職權，與監(jiān)事會職權相區(qū)別。其次，在《指導意見》中再以《公司法》為依據(jù)，明確獨立董事職權，避免相沖突、相混淆。

（三）明確界定我國獨立董事制度中的獨立董事責任，建立健全保障機制

為讓獨立董事大膽和放心履行職責，應該在明確法律責任的同時建立健全保障機制?！蛾P于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》指出：上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。獨立董事有職權，有義務，那么相應也有風險和責任。為避免害怕責任過大而無人敢當獨立董事的問題，在明確責任的同時應該建立完善的獨立董事責任保險制度。建議在民法、刑法領域內(nèi)進一步明確獨立董事的民事、刑事責任，設立免責條款，即當獨立董事實際履行了注意和勤勉義務后，由于非主觀故意所造成的損失可予以豁免。此外，可考慮建立獨立董事的保險機制，即由上市公司為獨董投保過失責任險，免除其除欺詐和故意事項以外的訴訟和賠償風險。

（四）完善我國獨立董事制度中的激勵機制

如前所述，獨立董事的報酬是個富有爭議的問題，設計不合理，要不就是損害獨立董事的獨立性，要不就是損害獨立董事的工作積極性或者責任心。雖然《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規(guī)定：“上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N”，這一規(guī)定肯定了物質激勵的措施，但是未作具體說明。在實際操作中上市公司采用了各種形式：現(xiàn)金、津貼、股票期權、科研項目經(jīng)費、旅游、購物券等。不少學者建議采取長短期激勵并用的方式，即采用固定薪酬加股票期權的方式激發(fā)獨立董事的積極性。在完善獨立董事激勵機制中，也可以同時完善聲譽激勵機制。如建立優(yōu)秀人才庫，設立獨立董事社會（行業(yè)協(xié)會）獎勵制度，建立獨立董事獎勵基金等，滿足獨立董事自我實現(xiàn)的需要，激發(fā)其工作積極性。

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