論企業(yè)合并反壟斷控制中的效率抗辯

摘要：是維持一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)還是更多地注重效率?這是歐美反壟斷法上的一個(gè)傳統(tǒng)的議題，更是一個(gè)前沿的問(wèn)題。合并可能產(chǎn)生效率。在合并規(guī)制中要求越來(lái)越寬松，不再一味強(qiáng)調(diào)結(jié)構(gòu)主義。同時(shí)越來(lái)越重視分析效率對(duì)合并競(jìng)爭(zhēng)效果的影響，現(xiàn)已成為了歐美主要國(guó)家在反壟斷立法方面的一個(gè)新的發(fā)展趨勢(shì)，目的在于增強(qiáng)本國(guó)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和企業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。本文對(duì)企業(yè)合并中的效率因素進(jìn)行了詳細(xì)的分析，并提出對(duì)效率分析的意見(jiàn)與建議。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合并 反壟斷 效率抗辯

一、效率抗辯的概述

在反壟斷法上，只要一個(gè)企業(yè)通過(guò)某種方式可以取得對(duì)另一個(gè)企業(yè)的支配權(quán)，法律上就認(rèn)為這兩個(gè)企業(yè)實(shí)現(xiàn)了合并。在實(shí)踐中。企業(yè)合并的方式主要有以下4種：取得財(cái)產(chǎn)；取得股份；訂立合同；人事聯(lián)合。企業(yè)合并可以對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生積極影響，如中小企業(yè)間橫向合并可以擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，從而有利于它們與大企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。垂直合并有利于參與企業(yè)合并的企業(yè)與其他垂直合并了的企業(yè)開(kāi)展競(jìng)爭(zhēng)等等。但只有當(dāng)企業(yè)合并可能產(chǎn)生壟斷或?qū)嵸|(zhì)上阻礙、排斥競(jìng)爭(zhēng)時(shí)才為反壟斷法所限制或禁止。

效率抗辯是指對(duì)于實(shí)質(zhì)性損害競(jìng)爭(zhēng)的合并，如果其對(duì)大眾的好處大大超過(guò)了對(duì)競(jìng)爭(zhēng)造成的直接損失，就會(huì)被準(zhǔn)許。在早些時(shí)候，不管是美國(guó)，還是歐共體。在處理合并案件時(shí)都持“效率過(guò)錯(cuò)”觀點(diǎn)。而不是“效率抗辯”觀點(diǎn)。例如。在“布朗鞋”案中，法院就以合并能帶來(lái)潛在的效率利益為基本理由禁止了這項(xiàng)合并。不過(guò)，最近十幾年來(lái)情況發(fā)生了顯著變化，經(jīng)濟(jì)效率不僅是考慮一項(xiàng)企業(yè)合并是否應(yīng)被禁止的重要標(biāo)準(zhǔn)。而且成為一項(xiàng)競(jìng)爭(zhēng)政策的目標(biāo)。

二、效率抗辯的提出及發(fā)展過(guò)程

(一)效率抗辯的提出

國(guó)外反壟斷體系中，企業(yè)合并反壟斷審查制度是其重要組成部分。它通常由專門執(zhí)法機(jī)構(gòu)(競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)局)實(shí)施，并在有關(guān)的法律和指南中做出相關(guān)的規(guī)定和解釋。從國(guó)外一百多年反壟斷歷史看，企業(yè)合并反壟斷審查制度體現(xiàn)了各國(guó)企業(yè)合并反壟斷的理論方法和價(jià)值取向。由于企業(yè)合并能夠提高產(chǎn)業(yè)集中度。形成市場(chǎng)勢(shì)力。造成反競(jìng)爭(zhēng)的效果。降低資源配置效率。長(zhǎng)期以來(lái)。企業(yè)合并反壟斷審查的目標(biāo)是反競(jìng)爭(zhēng)效果，依據(jù)的理論方法是美國(guó)哈佛學(xué)派的SCP(結(jié)構(gòu)一行為一績(jī)效)范式，審查對(duì)象是市場(chǎng)集中度或者企業(yè)市場(chǎng)份額。20世紀(jì)70年代以后，在美國(guó)芝加哥大學(xué)效率學(xué)派的大力推動(dòng)下，效率得到競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)局的認(rèn)可，效率納入企業(yè)合并反壟斷審查中才成為各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)局面臨的重要任務(wù)。因此，效率納入企業(yè)合并反壟斷審查的問(wèn)題經(jīng)歷了從忽視、猶豫到積極接納的過(guò)程。企業(yè)合并“效率”指的是經(jīng)濟(jì)學(xué)所定義的對(duì)稀缺資源的有效利用，經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)現(xiàn)企業(yè)合并能夠產(chǎn)生的效率主要有生產(chǎn)效率、動(dòng)態(tài)效率、交易效率和管理效率等。

20世紀(jì)80年代至21世紀(jì)初，美國(guó)、歐盟、加拿大、英國(guó)、澳大利亞、德國(guó)、愛(ài)爾蘭、日本、巴西、羅馬尼亞等10多個(gè)國(guó)家(地區(qū))修訂了企業(yè)合并的有關(guān)政策法規(guī)，規(guī)定將效率納入企業(yè)合并反壟斷審查中。由于本國(guó)國(guó)情、理論基礎(chǔ)、政策沿革和反壟斷目標(biāo)等不同，各國(guó)將效率納入企業(yè)合并反壟斷審查中的政策主要包括這幾個(gè)方面：效率納入企業(yè)合并反壟斷審查的條件要求：不同效率類型納入企業(yè)合并反壟斷審查中采用的方式：權(quán)衡效率與反競(jìng)爭(zhēng)效果的社會(huì)福利標(biāo)準(zhǔn)等。

(二)效率抗辯的發(fā)展

在這些國(guó)家地區(qū)之中，美國(guó)和歐盟的立法制度應(yīng)該說(shuō)是最為完善和細(xì)致的。在此，本文將對(duì)這兩個(gè)地區(qū)的效率抗辯進(jìn)行簡(jiǎn)單的介紹。

1．美國(guó)的相關(guān)制度介紹。上個(gè)世紀(jì)80年代后期。美國(guó)反壟斷法發(fā)生了很大的變化。在里根政府之前的美國(guó)歷屆政府都不斷主張強(qiáng)化反壟斷政策，但現(xiàn)在這種做法被視為錯(cuò)誤的。1968年美國(guó)司法部頒布的合并指南受到了嚴(yán)厲的批判。1982年美國(guó)司法部發(fā)布了新的合并指南，明確指出“企業(yè)合并雖然有時(shí)能損害競(jìng)爭(zhēng)，但總的說(shuō)來(lái)。它們對(duì)自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)揮著重要的作用。企業(yè)合并是對(duì)經(jīng)營(yíng)管理不善的企業(yè)的懲罰，它能有效使企業(yè)資金合理流動(dòng)，重新調(diào)整現(xiàn)有的市場(chǎng)條件。”所以，新指南的最大特點(diǎn)是最大限度地允許合并，并盡可能地排除有礙企業(yè)發(fā)展包括外部擴(kuò)展的障礙。1984年，美國(guó)司法部又發(fā)布了一個(gè)合并指南，以對(duì)1982年的合并指南進(jìn)行修改。美國(guó)當(dāng)時(shí)的司法部部長(zhǎng)W.F.Smith指出，面對(duì)日本和歐盟咄咄逼人的競(jìng)爭(zhēng)壓力，而美國(guó)政府反對(duì)實(shí)施貿(mào)易保護(hù)主義。因此，美國(guó)企業(yè)在世界市場(chǎng)上的成功或失敗只是取決于它們的競(jìng)爭(zhēng)力。他認(rèn)為：迄今為止。美國(guó)的反壟斷局和法院一致錯(cuò)誤地理解了美國(guó)反壟斷法地職能，特別是阻止了許多大企業(yè)的垂直合并和混合合并，而其中的許多合并從效果上是積極的，是有利于推動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)的，且有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和資源的有效配置。根據(jù)這一指南，由于企業(yè)合并使企業(yè)在生產(chǎn)服務(wù)或銷售活動(dòng)中產(chǎn)生的以規(guī)模經(jīng)濟(jì)為條件的成本優(yōu)勢(shì)、生產(chǎn)設(shè)備合理的聯(lián)合、經(jīng)營(yíng)管理中心專業(yè)化、運(yùn)輸費(fèi)用的降低以及類似的成本節(jié)約都可看作提高了經(jīng)濟(jì)效率。

1992年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和司法部聯(lián)合發(fā)布了橫向合并指南。該指南體現(xiàn)了迄今為止合并分析中最寬松的關(guān)于效率的看法，它不僅繼續(xù)了1984年指南中所承認(rèn)的合并效率所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益，而且去掉了“清楚而且明確”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。1997年指南詳述了對(duì)效率承諾的寬容的看法，指出“如果可以認(rèn)知的效率是特別的而且量大的，以至于該合并在任何市場(chǎng)中部可能是反競(jìng)爭(zhēng)的，(反壟斷)機(jī)構(gòu)將不干預(yù)這種合并?！闭缏?lián)邦貿(mào)易委員會(huì)主席羅伯特·皮托佛斯基所指出：“指南清楚地將任何調(diào)查都集中在競(jìng)爭(zhēng)效果上。”也就是說(shuō)，只要合并不產(chǎn)生反競(jìng)爭(zhēng)的效果，而且所形成的效率是合并特有的而且是可證實(shí)的，則這樣的合并將被允許。

2．歐盟的相關(guān)制度介紹。1989年歐盟理事會(huì)通過(guò)了歷史上第一個(gè)合并控制條例，該條例于1990年9月實(shí)施。而在全球經(jīng)濟(jì)一體化之下、歐盟實(shí)施貨幣一體化及成員國(guó)增加之際，歐盟開(kāi)始了對(duì)歐盟合并控制制度的進(jìn)一步完善。2004年初，歐盟理事會(huì)通過(guò)了新的合并控制條例，歐盟委員會(huì)通過(guò)了與之配套的歐盟歷史上第一個(gè)合并評(píng)估準(zhǔn)則，代表著歐盟的合并控制制度發(fā)生了根本性的變化。歐盟新的合并條例，實(shí)體上采取了新的合并控制標(biāo)準(zhǔn)，由支配地位標(biāo)準(zhǔn)改為重大阻礙有效競(jìng)爭(zhēng)標(biāo)準(zhǔn)：程序上在堅(jiān)持單一程序原則的基礎(chǔ)上，實(shí)行歐盟委員會(huì)與成員國(guó)雙向移交的模式。合并評(píng)估準(zhǔn)則建立了合并效果評(píng)估的法律框架和評(píng)估因素，在合并評(píng)估中正式認(rèn)可了效率的積極作用。

合并評(píng)估準(zhǔn)則的第七部分，共13款，詳細(xì)規(guī)定了合并評(píng)估中效率處理的問(wèn)題。評(píng)估準(zhǔn)則一方面認(rèn)可合并所產(chǎn)生的效率抵消競(jìng)爭(zhēng)損害效果的可能性，另一方面又規(guī)定了認(rèn)可效率必須具備的條件、效率的證明責(zé)任，以及效率與競(jìng)爭(zhēng)效果的權(quán)衡。根據(jù)該準(zhǔn)則，合并評(píng)估中認(rèn)可的效率，必須是“對(duì)消費(fèi)者有利的、合并所特有的、能夠證實(shí)的。”這三項(xiàng)條件缺一不可。消費(fèi)者必須從合并所實(shí)現(xiàn)的效率中獲益，反映了合并控制法乃至整個(gè)競(jìng)爭(zhēng)法所追求的價(jià)值取向和根本目標(biāo)。但合并評(píng)估中對(duì)消費(fèi)者利益的考慮，不是或主要不是通過(guò)消費(fèi)者的訴求來(lái)實(shí)現(xiàn)的。消費(fèi)者不是合并評(píng)估程序中的任何一方。歐盟合并控制制度改革的內(nèi)容之一，是設(shè)立消費(fèi)者咨詢點(diǎn)，了解消費(fèi)者對(duì)合并的意見(jiàn)。消費(fèi)者利益是通過(guò)低物價(jià)、高質(zhì)量、多選擇體現(xiàn)的，這三項(xiàng)正是競(jìng)爭(zhēng)法所追求的。如果相關(guān)企業(yè)在合并評(píng)估中提出的效率?？梢酝ㄟ^(guò)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)限制性小的合并以外的其他方法獲得，例如，可以通過(guò)企業(yè)內(nèi)部擴(kuò)張獲得，則這一效率不是合并所特有的，不予接受。效率必須是合并的結(jié)果。

在歐盟委員會(huì)看來(lái)，只有合并方主張的效率是有可能實(shí)現(xiàn)的，且其幅度足以抵消合并所帶來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)損害時(shí)，委員會(huì)才可以接受這樣的效率主張。效率的證明責(zé)任在合并方。因此，盡管合并評(píng)估是一種對(duì)未來(lái)預(yù)期性評(píng)估，合并方仍然必須使委員會(huì)合理確信效率是可證實(shí)的。效率訴求越具體、越有說(shuō)服力，委員會(huì)就越能更好地評(píng)估效率訴求。

三、效率抗辯提出的現(xiàn)實(shí)意義

企業(yè)合并控制制度中納入效率考慮因素，是競(jìng)爭(zhēng)法逐步納入經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法和理論的結(jié)果，也是經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的必然。從合并控制制度發(fā)展歷史進(jìn)程看，其政策離政治或其他社會(huì)目標(biāo)越來(lái)越遠(yuǎn)，離經(jīng)濟(jì)目標(biāo)越來(lái)越近。效率就是最明顯的風(fēng)向標(biāo)。隨著全球性合并的發(fā)展。全球范圍內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)越來(lái)越激烈，增加企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力特別是國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力成為各國(guó)追求的目標(biāo)，而提高和促進(jìn)效率就成為非常自然的事情。這必然導(dǎo)致在合并評(píng)價(jià)中。友善地對(duì)待效率，在效率可以抵消競(jìng)爭(zhēng)損害效果時(shí)，允許產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)損害效果的合并。

四、對(duì)我國(guó)企業(yè)合并反壟斷控制的啟示

中國(guó)正處于建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的階段，需要與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)根本不同的市場(chǎng)運(yùn)行規(guī)則和調(diào)控規(guī)則。包括合并控制法在內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)法就是這樣的規(guī)則體系之一。在這一背景下，在合并控制制度中樹(shù)立效率的一席之地。是非常必要的。目前，我國(guó)已頒布了反壟斷法。并于2008年8月1日正式實(shí)施，但關(guān)于效率抗辯的問(wèn)題，我們只看到在總則第一條中有論述，而在經(jīng)營(yíng)者集中這部分(《反壟斷法》第27條)，沒(méi)有看到關(guān)于效率的任何說(shuō)明。本文認(rèn)為我國(guó)反壟斷法應(yīng)當(dāng)對(duì)效率抗辯持明確的積極的態(tài)度，雖然沒(méi)有在反壟斷法條文中具體將效率作為審查經(jīng)營(yíng)者集中考慮的因素，但可以在其具體實(shí)施條例里細(xì)化這個(gè)考量因素(例如哪些種類的效率可以作為抗辯的理由提出；效率的證明責(zé)任；效率與競(jìng)爭(zhēng)效果的權(quán)衡等等)。這不僅因?yàn)槲覈?guó)企業(yè)亟待通過(guò)提高效率提升企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，而且我國(guó)現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平也迫切需要更多關(guān)注企業(yè)合并所產(chǎn)生的效率。因此，在企業(yè)合并的反壟斷控制中，應(yīng)當(dāng)以效率作為優(yōu)先的考慮因素。將效率作為一個(gè)單獨(dú)考慮的因素，納入到企業(yè)合并的反壟斷審查中，避免有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的企業(yè)合并遭到禁止。