知識轉(zhuǎn)型背景下的中國法律史

尤陳俊

摘要：就其學(xué)術(shù)范式而言，當(dāng)今中國法學(xué)院中的中國法律史研究／教學(xué)，仍然是傳統(tǒng)的史學(xué)風(fēng)格占據(jù)著主流地位，而未能在知識體系中真正融入法學(xué)的主流傳統(tǒng)。這種狀況，致使中國法律史往往被視為是“虛學(xué)”，在注重實(shí)務(wù)取向的法學(xué)院中日趨邊緣化。造成這種窘境的深層原因在于，中國近代以來頻繁的法律斷裂性變革及其帶來的“知識斷裂”，使得中國法律史研究喪失現(xiàn)實(shí)運(yùn)用的可能性：而在普通法傳統(tǒng)中，卻存在著彌合“時空距離感”并因而賦予本國法律史以現(xiàn)實(shí)意義的機(jī)制。欲求超越目前的困境，傳統(tǒng)的說教并無太多助益?？赡芤驊?yīng)之道在于，在注重法律人思維方式培養(yǎng)這一方向下，加強(qiáng)三個具體實(shí)域的探索與開拓，最終促成中國法律史在法學(xué)院中的知識轉(zhuǎn)型。

關(guān)鍵詞：中國法律史；學(xué)科發(fā)展；知識轉(zhuǎn)型；法律思維；法學(xué)教育

中圖分類號：D90-052文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

作為中國法律史源流之一的中國史學(xué)，其注重的是人文素養(yǎng)的熏陶，至于法律實(shí)務(wù)上的應(yīng)用價值，則遠(yuǎn)非其所長，因此，可謂類似于“虛學(xué)”；而從根本上講，現(xiàn)代法學(xué)知識體系乃是“實(shí)學(xué)”，因?yàn)樗非蟮?，最終是實(shí)際應(yīng)用的價值，姑且不說一些學(xué)者甚至直接聲稱“法學(xué)不過是一門技藝”。中國法律史，卻要在這“虛”(史學(xué))“實(shí)”(法學(xué))相間的邊緣地帶中孕育。這樣的角色，還會因?yàn)槠湓趯W(xué)科體系中所處具體位置的不同，而導(dǎo)致更多微妙的問題。歷史系與法學(xué)院，作為中國法律史研究據(jù)以展開的兩大主要場域，由于學(xué)術(shù)取向的彼此差異，本應(yīng)是圍繞同一主題——中國法律史——形成不同的學(xué)術(shù)范式。但現(xiàn)實(shí)卻似乎并非如此。

一、不同的場域。共享的范式?

作為一門獨(dú)立的學(xué)科，中國法律史在清代末年開始建立。值得注意的是，“早期的中國法史學(xué)與中國歷史上典制體史學(xué)有密切的關(guān)系?！边@種情況，直到后來才有所改變。梁治平曾指出，“20世紀(jì)50年代以后建立的法律史傳統(tǒng)基本上出于法學(xué)，它在學(xué)科組織和建制上隸屬于法學(xué)，而不是歷史學(xué)……”的確，從今天的學(xué)科建制來看，作為法學(xué)專業(yè)的16門必修課程之一，中國法律史在法學(xué)院中的實(shí)際地位雖說日趨邊緣，但畢竟已經(jīng)占穩(wěn)一席之地；而在歷史系，中國法律史卻只是眾多的專史之一，往往會由于師資匱乏等緣故，而未能得以開設(shè)。因此，今天治中國法律史的學(xué)者，絕大部分也就集中于法學(xué)院之內(nèi)。兩相比較，稱今天的法律史傳統(tǒng)基本出于法學(xué)，也許未可厚非。但是，當(dāng)今中國法學(xué)院中的中國法律史研究，在知識體系上，卻并未從實(shí)質(zhì)上真正融入法學(xué)的主流傳統(tǒng)，所呈現(xiàn)的，依然更多的是史學(xué)化的舊貌。

數(shù)年前，就有學(xué)者尖銳地指出，“我們一些法律史學(xué)者沒有準(zhǔn)確把握其學(xué)科屬性和特點(diǎn)，目前主導(dǎo)的取向還是史學(xué)考據(jù)和敘述，甚至第一專業(yè)為法學(xué)的學(xué)者也受此影響，似乎更注重史學(xué)考據(jù)功夫，過分強(qiáng)調(diào)‘論從史出或‘史論結(jié)合，缺乏應(yīng)有法學(xué)理論的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，也沒有養(yǎng)成嚴(yán)格遵循理論邏輯的思維習(xí)慣。單純運(yùn)用歷史學(xué)的考據(jù)方法存在著很大的局限性，必然使法律史研究停留在敘述的層面，缺乏應(yīng)有的思辨性和理論性。”諸如此類的批評，晚近以來更是不絕于耳。應(yīng)該說，這種遭致詬病的窘境，和中國法律史學(xué)的學(xué)科性質(zhì)密切有關(guān)，但另一方面，也存在諸多后天的因素，從而抑制了自身的發(fā)展。其中最為重要的，也許是研究人員的知識背景問題。

今天從事中國法律史研究的人員，大致可被分為兩大群體：出身史學(xué)或是出身法學(xué)。大體而言，史學(xué)出身的學(xué)者，長于發(fā)掘史料與考訂史實(shí)，并且由于路徑依賴的緣故，在其以后的研究中，也往往傾向于將此一能力發(fā)揮極致，即便他／她們是在法學(xué)院而非歷史系中謀得教職，也常常顯得是“身在曹營心在漢”。相比之下，出身法學(xué)的學(xué)者，理應(yīng)更多地受到法學(xué)的熏陶而因此對之更為親近，但坦率地說，今天活躍于中國法律史學(xué)界的很多學(xué)者，早年在法律系中所受的“法學(xué)訓(xùn)練”，也很難成就中國法律史研究必要程度的法學(xué)化。

1950年代以后的法律教育，由于處于特定時代的緣故，曾被長時期地套入蘇聯(lián)法學(xué)的框架之中片面發(fā)展，以至于后來難免“幼稚”之。中國法律史也不例外。源自蘇聯(lián)的“法權(quán)歷史”模式，在長達(dá)三十余年的時間內(nèi)，對其進(jìn)行了具有范式形成意義的改造?！胺?quán)歷史”模式下的中國法律史，與當(dāng)時盛行的那種史學(xué)敘述范式，其實(shí)并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別。從今天的眼光來看，在那個年代，與其說前輩學(xué)者們當(dāng)年在法律系中接受(真正的)法學(xué)訓(xùn)練，還不如說是在歷史系之外的法律系中開出又一個貫徹史學(xué)敘述范式的新域。由此帶來的影響意味深長，以至于1980年代以后號稱重建的中國法律史，雖然看起來有了大的調(diào)整，但仍然在相當(dāng)大的程度上保留了它的血統(tǒng)，最典型的莫過于中國法律史教科書的編寫模式。20世紀(jì)的最后十年至今，《中國法制史》教科書的編排體例雖然有所變更，按專題編排的新體例如今也時有可見，但占據(jù)主流的，仍然是先前那種按照朝代先后予以敘述的套路。這是一種發(fā)展成熟但日益僵化的體例，其來已久，但將之運(yùn)用于設(shè)置在法學(xué)院之中的學(xué)科時，其不足之處如今已日益暴露。這種編排體例最根本的問題在于，即便是在各章節(jié)的內(nèi)容中攙雜進(jìn)一些法學(xué)的術(shù)語與概念，例如在分析民事制定法的時候，運(yùn)(誤)用債權(quán)、物權(quán)的現(xiàn)代法學(xué)概念予以概括，仍然難免在實(shí)際上繼續(xù)成為史學(xué)的附庸，盡管新加了一層實(shí)則并不匹配的單薄外衣。

從另一個角度看，這實(shí)際上意味著，法學(xué)院中的中國法律史，至今仍然缺乏必要的法學(xué)意味。這并非僅是數(shù)十年前特殊學(xué)術(shù)環(huán)境造就的歷史遺存，如果是那樣的話，終究會有“強(qiáng)孥之末勢不能穿魯縞”的一天。更重要的在于，某種程度上，今天業(yè)已形成了強(qiáng)化——至少是維護(hù)——此一趨勢的再生產(chǎn)機(jī)制。對史學(xué)的依賴甚強(qiáng)，對法學(xué)的要求薄弱，這一特點(diǎn)大大便利了史學(xué)出身的學(xué)者進(jìn)入法學(xué)院，并以他／她們的慣常研究方式完成對此趨勢的潛在維護(hù)。而相比之下，卻幾乎沒有聽說過哪一位出身法學(xué)院的中國法律史學(xué)者，能夠在歷史系謀得教職。注意，我并不是在刻意強(qiáng)調(diào)門檻的高低(這只會淪為意氣之爭)；我只是想指出，至少就中國法律史這個學(xué)科而言，其準(zhǔn)入條件還無法與法學(xué)院的其他學(xué)科相提并論。同樣，我也并非對出身史學(xué)的學(xué)者進(jìn)入法學(xué)院抱有敵意；我只是要指出，利之所在，弊亦隨之，中國法學(xué)院這種看似包容的胸懷，也很可能會使得中國法律史研究上的上述缺陷趨之不去。出身史學(xué)的學(xué)者，一旦進(jìn)入法學(xué)院之內(nèi)，憑借昔日修得的史學(xué)功底，很容易在較短時間內(nèi)適應(yīng)目前法學(xué)院中的這種法律史風(fēng)格。而如同我將要在下文中詳細(xì)論證的那樣，對于出身法學(xué)的學(xué)者來說，20世紀(jì)前期另起爐灶式的法律變革及其帶來的“知識斷裂”，使得欲將現(xiàn)代法學(xué)的知識系統(tǒng)運(yùn)用于此前時期的中國法律史研究，在很大程度上將顯得格格不入，甚至于根本就是風(fēng)馬牛不相及。因此，即便是出身法學(xué)的學(xué)者，也往往只能依循先前的史學(xué)敘事范式，頂多在其中點(diǎn)綴些現(xiàn)代法學(xué)的術(shù)語或概念，或者是干脆就強(qiáng)調(diào)古代法律事物的現(xiàn)代社會意義，試

圖以古鑒今。當(dāng)然，研究所謂“法律文化”的那部分學(xué)者也許除外(我將在后面評論這類研究)。

如果上述的分析不無道理的話，那么就意味著，今天中國法學(xué)院系中的中國法律史學(xué)研究，史學(xué)的風(fēng)格實(shí)際上依舊占據(jù)著主流地位。格局本身也許并不重要，重要的是其造成的后果：倘若無法得到改變，長此以往，將可能會動搖中國法律史在法學(xué)學(xué)科體系中的存在合理性。廁身于法學(xué)的十大二級學(xué)科之中，作為司法考試科目之一(姑且不論其比例)，目前這樣的“高位”，其實(shí)并不能保證法律史——中國法律史隸屬其下——本身在法學(xué)學(xué)科體系中的實(shí)際地位穩(wěn)固。相反，今天法學(xué)院中的中國法律史，已經(jīng)面臨著嚴(yán)峻的危機(jī)。學(xué)術(shù)與權(quán)力的相互配合，并不能阻止它在學(xué)生中的受歡迎程度明顯下降，而在近三十年前，它卻屬于位居法學(xué)界領(lǐng)軍學(xué)科之要位的顯學(xué)。在法學(xué)界的同行們那里，中國法律史的重要性甚至是必要性，也正在不斷地遭到質(zhì)疑。

二、時也勢也：中國情境下的法律史窘境

二十年前，當(dāng)時兼任臺灣大學(xué)法律系教授的張偉仁先生，曾發(fā)表過一篇經(jīng)典之作。這篇文章試圖回答一個核心問題——“為什么要學(xué)中國法制史”。在引言部分，張氏開宗明義地提出了一個尖銳的問題：“常常有人問我：‘為什么要學(xué)中國法制史?法律系的學(xué)生對于這個問題尤其關(guān)切，因?yàn)橹袊ㄖ剖肥撬麄兊囊婚T必修課。他們可能對許多必修課的價值都懷有疑問，而對中國法制史則特別感到困惑。……學(xué)習(xí)中國法制史究竟有什么意義?——或者更露骨地問：究竟有什么用處?”

應(yīng)該說，這種普遍的困惑，與當(dāng)時——甚至今天也是如此——臺灣各大學(xué)法律院系的“司考領(lǐng)導(dǎo)教學(xué)”之風(fēng)氣，有著密切的關(guān)聯(lián)。在1970年代之前，由于戴炎輝等一批學(xué)者的不懈努力，法律史曾經(jīng)一度成為臺灣法學(xué)界的顯學(xué)；在1959—1971年間，“中國法制史”被列為司法官特考的必考科目之一，并且占有一定的比重。但世事枯榮難定，從1972年開始，“中國法制史”被從司法官特考的必考科目中剔除。這個致命沖擊所導(dǎo)致的嚴(yán)重后果就是，影響所及，在臺灣所有的大學(xué)中，法律史幾乎都被降格為選修課，在一些院校甚至于不再開設(shè)，從此開始了逐漸弱勢化的“黃昏”時代，直到今天仍未恢復(fù)元?dú)?。例如，?983年，全臺灣共有8個法律系所開設(shè)法史學(xué)課程，但到了約20年后的2002年，亦不過是維持同樣的狀況。法律教育的“考試取向”，對中國法律史學(xué)科盛衰之巨大影響，由此可見一斑。

類似的例子，絕非僅局限于臺灣一隅。在中國大陸，正如一些學(xué)者所憂心的，中國法律史也同樣正在法學(xué)領(lǐng)域中逐漸走向“邊緣”，其中最能反映此一趨勢的，則是中國法律史在法學(xué)本科專業(yè)課程體系以及國家司法考試科目之中所處地位的前后變化。一方面，1997年后，原先被列為大學(xué)本科法學(xué)專業(yè)必修基礎(chǔ)課程的各門法史學(xué)科，或干脆被降格為選修(如“中國法律思想史”、“外國法制史”)，或雖被保留為核心必修課程，但課時已不斷遭到壓縮(如“中國法制史”)；另一方面，1997年，全國律師資格考試的綜合試卷取消了“中國法制史”和“外國法制史”，2002年起實(shí)施的國家統(tǒng)一司法考試，起初也未將法制史列入考試科目，后經(jīng)法律史學(xué)界多方努力，才于2003年將中外法制史都列入司法考試的科目。

應(yīng)該說，這種情況之所以出現(xiàn)，如同很多學(xué)者早已指出的那樣，與法學(xué)院注重社會實(shí)務(wù)取向的品格有莫大關(guān)系。但在我看來，更為深層的原因，還在于近現(xiàn)代中國社會歷史發(fā)展——法律變革置身其中——的獨(dú)特背景。

且讓我們先來關(guān)注其他國家的類似情形，比如英美等國?！懊绹姆山逃M管是職業(yè)教育，但由于普通法的傳統(tǒng)和案例教學(xué)法，因此其任何部門法的教育同時在一定意義上必定是一種法律史的教育”，蘇力曾敏銳地洞悉此點(diǎn)，并接著指出：

“這種法律史教育是不同于我國的法律史教育的，因?yàn)槠胀ǚǖ闹贫仁顾袣v史上的案例都不存在‘過時的問題，都可能從中引出對今天有用的法律原則。用后現(xiàn)代主義的術(shù)語說，歷史是‘平面化的，因此講美國憲法，必定從馬伯利訴麥迪遜講起，從歷史上的判例中得出的原則并不總是或一定比從昨天的判例中引申出來的原則缺乏現(xiàn)實(shí)性。這實(shí)際上把史和法混合了?！?/p>

其中一個要點(diǎn)頗為關(guān)鍵，那就是普通法傳統(tǒng)的存在。在我看來，正是它，保證了包括法律制度在內(nèi)的整個法律傳統(tǒng)在美國司法場域中的延續(xù)性，并由此決定了法學(xué)院中那些追根溯源式的本國法律歷史研究與教學(xué)，也具備了很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性。因此，這種以其微妙方式彌合“時空距離感”的普通法傳統(tǒng)，使得美國的本國法律史之研究與教學(xué)，永遠(yuǎn)不大可能淪為遠(yuǎn)離實(shí)務(wù)的“虛學(xué)”。除美國之外，英國等其他普通法國家的情形也大致如此。而有力地支撐著普通法傳統(tǒng)，并呵護(hù)其發(fā)展的，關(guān)鍵在于英美諸國在法律發(fā)展上并無明顯的斷裂。

問題是，這種與普通法傳統(tǒng)相伴、并因此賦予本國法律史以深刻現(xiàn)實(shí)意義的法律發(fā)展延續(xù)性，在我們這里是否同樣存在?

眾所周知，二十世紀(jì)初期的法律變革，終結(jié)了曾經(jīng)輝煌一時的中華法系，從而在與舊有法律傳統(tǒng)的斷裂中走向了另一個方向，至今未變。從清末變法開始，直至1930年代國民黨六法體系的完成，其間雖說多有傳統(tǒng)的保留，但中國大陸整個法制框架的建構(gòu)，總體上卻是取法德國與日本，追隨大陸法系的傳統(tǒng)。1949年政權(quán)鼎革之后，國民黨的“六法體系”隨即被廢，從此開始了仿行蘇聯(lián)、建構(gòu)整套法制的數(shù)十年坎坷經(jīng)歷。1980年代之后，“去蘇聯(lián)化”的同時，社會主義法制建設(shè)在很大程度上仍以移植為主，只不過這一次的主角，換成了西方先進(jìn)諸國。如此頻繁的法律斷裂性變革，自然使得中國舊有的法律傳統(tǒng)與近來以來的現(xiàn)實(shí)法制之間，呈現(xiàn)出來的斷裂痕跡顯而易見。

列文森(Joseph R.Levenson)在研究中國傳統(tǒng)儒學(xué)的時候，曾經(jīng)提出一個著名的隱喻——“博物館”。中華法系的法律傳統(tǒng)，雖也曾輝煌于世，但經(jīng)此種種斷裂性的變革，喪失發(fā)展的空間，淪為歷史的遺存，在某種意義上，何嘗不是成為“博物館中的歷史收藏物”。西法東來，取而代之，造成一種頗為尷尬的學(xué)術(shù)局面：一旦追溯今人所稱道的法制現(xiàn)代性之歷史譜系，竟然只能尋諸西方。在法制話語的當(dāng)代言說中，說學(xué)者皆是“言必稱羅馬”可能不當(dāng)，但避而不談中國舊制卻極常見。這種由實(shí)踐中的“法律繼受”導(dǎo)致的學(xué)術(shù)上的“主客易位”，竟使得“在今日的大學(xué)學(xué)科格局中，中國法制史就成了外國法制史，而外國法制史卻實(shí)實(shí)在在變成了與當(dāng)下中國法律相銜接的法制史?！?/p>

這種窘境導(dǎo)致的后果就是，由于法律傳統(tǒng)延續(xù)性的缺失，使得對清末以前的中國法律史研究，通常只是作為書齋中的學(xué)問存在，而不易在現(xiàn)代中國的疆域內(nèi)運(yùn)用于現(xiàn)實(shí)(1997年之前作為作為英屬殖民地的香港是一個極其少數(shù)的例外)。由于不存在類似于普通法傳統(tǒng)那樣的巧妙混合“史”、“法”的機(jī)制，更由

于近代至今斷裂性發(fā)展的“法律繼受”所帶來的“主客易位”，中國法律史研究與中國現(xiàn)實(shí)法制的聯(lián)系微乎其微，從而呈現(xiàn)出嚴(yán)重的背離與巨大的張力。喪失現(xiàn)實(shí)運(yùn)用之可能性的中國法律史學(xué)，在法學(xué)院中自然難免被視為“虛學(xué)”，而與法學(xué)日益注重實(shí)務(wù)的本質(zhì)顯得尤其格格不入。在我看來，這是繼受西方法律以建構(gòu)本國法制主體的后發(fā)國家所要遭遇的困境，甚至說，還可能是非普通法傳統(tǒng)國家都不同程度上面對的問題，只不過，命運(yùn)多舛的中國也許最為典型。

三、傳統(tǒng)說教的無力?面對法律史的意義

今天在法學(xué)院中使用的《中國法制史》教科書，幾乎都會在導(dǎo)論部分聲明學(xué)習(xí)中國法制史的意義，其文字篇幅，因各書的不同而有所差異，然究：其內(nèi)容，一般不外乎幾點(diǎn)：其一，中國古代優(yōu)秀的法律文化，作為中華文化遺產(chǎn)的重要組成部分，需要我們繼承和發(fā)揚(yáng)；其二，學(xué)習(xí)中國法制史的內(nèi)容，將有利于充實(shí)法科學(xué)生的專業(yè)知識。

上面的第一個理由，在我看來，其實(shí)是從民族情感的意義上強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)本國(法律)歷史的意義。這無疑“政治正確”，但一旦放置在今天法學(xué)院的場域之中，其實(shí)多少已顯得有些蒼白無力。這不僅是因?yàn)椋瑢?shí)用主義早已在中國的法學(xué)院中風(fēng)行多年，與實(shí)務(wù)取向沒有直接關(guān)連的學(xué)科，通常都會遭到質(zhì)疑，“對于提出這種問題的人強(qiáng)調(diào)為知識而知識是一定不會被接受的，必需另外找出一個‘切合實(shí)用的理由才行”，而且還在于，如果僅僅只是以傳統(tǒng)史學(xué)的教授方式灌輸知識(這幾乎是目前法制史教學(xué)的通例)，那么其實(shí)與今天“中國法制史”作為法學(xué)學(xué)科的定位并不相稱。注意，這并不意味著我認(rèn)為對歷史知識的掌握不重要；相反，我認(rèn)為今天中國法學(xué)院的學(xué)生，常常是顯得過于技術(shù)化，匠氣十足，卻缺乏人文的熏陶。我只是想指出，作為法學(xué)院中一門必修的法學(xué)學(xué)科，即使與傳授實(shí)用技藝的其他部門法課程存在著巨大差別，法律史也應(yīng)該適當(dāng)突出法學(xué)的專業(yè)品位，而并不能僅僅因?yàn)槠渲v述對象與(古代)法律相關(guān)，就自認(rèn)為天然地具備正當(dāng)性。否則的話，盡管中國法律史課程的論域相對專門化，但在某種意義上，也許不過就是針對法學(xué)院學(xué)生的通識性歷史教育而已，未必一定要法學(xué)院設(shè)置專職教師專任其事，并讓學(xué)生們將之作為法學(xué)的專業(yè)課程修習(xí)。

第二個理由倒是值得認(rèn)真考慮，但也未必具備充足的說服力。今天中國絕大多數(shù)法學(xué)院中的中國法制史教學(xué)，是否真得稱得上是在“充實(shí)法科學(xué)生的專業(yè)知識”(注意，“專業(yè)”知識)?至少在我看來，頗成問題。前已敘及，由于中國近代以來在法律層面呈現(xiàn)出的斷裂式演化之特點(diǎn)，致使今天中國法學(xué)院中教授的法學(xué)知識體系，絕大部分都屬于地道的“泊來品”，而作為傳統(tǒng)知識資源的中國法律史，與前者之間顯然缺乏知識上的整體同構(gòu)性。中國法學(xué)院今天使用的《中國法制史》教科書，絕大多數(shù)都是按朝代不同予以編排的通史式體例。這種旨在單一敘述法律歷史梗概的教學(xué)體系，更多的是依賴于記憶的不斷強(qiáng)化。它固然讓今天的法學(xué)院學(xué)生們領(lǐng)略到中國古代法律文化的博大精深，但在很大程度上，卻無法與他／她們在法學(xué)院中接受到的其他主流知識對接。因此，如果就法科學(xué)生的專業(yè)知識而言，傳統(tǒng)的中國法制史教學(xué)，其實(shí)并不能提供支撐性的充實(shí)，至少就法律職業(yè)教育層面如此。

需要聲明的是，這樣的質(zhì)疑，并不意味著作為“虛學(xué)”的中國法律史，與今天法學(xué)院的主流法學(xué)知識體系完全無法共融。一旦將眼光擴(kuò)展到法學(xué)知識所服務(wù)的法制實(shí)踐，那么這種張力就未必像原先那樣明顯。張偉仁先生曾經(jīng)指出，作為世代相傳的文化因素之重要組成部分，若干有關(guān)權(quán)威與規(guī)范的傳統(tǒng)觀念，對于我們現(xiàn)在的行為和法制還有著很大的影響，故而學(xué)法律的青年必須注意法制史，尤其是其中觀念性的部分，因?yàn)樗恰坝杏玫摹?。張氏所說的，更多是傳統(tǒng)的法律觀念，而這屬于中國法史學(xué)研究的另外一支——中國法律思想史——的范疇。這里又有一個微妙的悖論。如果我們將張氏的看法稍稍推延，那也就是說，相比而言，中國法律思想史也許更具備現(xiàn)實(shí)意義。而按照目前中國法學(xué)院的學(xué)科設(shè)置，作為法律史類唯一的一門本科必修課程的“中國法制史”，教科書是其傳播知識的重要載體，但它們卻通常并不集中涵概此類專門知識，而多是偏向于制度性的史實(shí)介紹，課堂教學(xué)自然也就不會以法律思想為重心。

四、入鄉(xiāng)隨俗：一個方向，三大實(shí)域

就其啟示而言，前述的分析意味著，未來中國法學(xué)院中的中國法律史，不僅必須以穩(wěn)妥的方式追求“法學(xué)化”的適度改變，同時還應(yīng)該考慮在原先的內(nèi)容劃分——“法制史”與“法律思想史”兩張皮——上予以調(diào)整。在某種程度上，這不僅是一個關(guān)涉到如今日益邊緣化的中國法律史學(xué)，如何在實(shí)用主義當(dāng)?shù)赖姆▽W(xué)院中人鄉(xiāng)隨俗的問題，而且還決定了它能否成為真正意義上的法學(xué)學(xué)科而因此可能在法學(xué)院中獲得長遠(yuǎn)發(fā)展。愚見所及，至少以下幾個方面的加強(qiáng)將會有所助益。

首先，借助法社會學(xué)的眼光，注重分析社會變遷與法律變遷的歷史互動，以此來訓(xùn)練法學(xué)院學(xué)生的思考方式，而不流于僅是單純灌輸?shù)挠洃浶灾R。這是因?yàn)?，對于以培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)人才為旨趣的法學(xué)院來說，像法律史這樣的“虛學(xué)”，思維方式的培養(yǎng)，其重要性遠(yuǎn)勝于單純的歷史知識記憶。

多年前，俞江曾經(jīng)指出，“法史學(xué)不但要陳述法的歷史狀態(tài)，更重要的是，它還應(yīng)該解釋歷史中的法與今天的法的聯(lián)系?！贝苏Z深有見地，但也容易引起誤解。由于中國近代以來法律面的斷裂性變革，今天在法史學(xué)中尋求“歷史中的法與今天的法的聯(lián)系”時，常常會發(fā)現(xiàn)，在中國歷史的很多時段(大致以清末變法為界)，無法在知識層面上直觀、完滿地予以建構(gòu)。因此，我在這里倡導(dǎo)的“注重分析社會變遷與法律變遷的歷史互動”之路徑，并不旨于探詢從古到今一以貫之的所謂演進(jìn)規(guī)律，或是一味地地尋求古今法制的皮相式聯(lián)系(比如說，唐律與今天法律的某些類似)，而是希望，即使在講述唐宋元明等與今天差異甚大的時代時，也能夠在分析法律置身其中的諸多社會因素之交錯互動后，傳授給法學(xué)院學(xué)生們一種分析的方法，訓(xùn)練他／她們在面對同樣紛繁復(fù)雜的諸多社會因素交錯互動的今時今世之現(xiàn)實(shí)時，也能夠運(yùn)用由此獲致的分析判斷能力，來綜合考量法律在當(dāng)代社會中的作用及其限度，而不是僅僅囿于法律自身的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中來思考問題。這種訓(xùn)練有其優(yōu)點(diǎn)。對于中國法律史的研究者來說，他們可以不必再為古今關(guān)于法律的不同知識體系間所呈現(xiàn)的“非連續(xù)性”而焦慮，因此不用再汲汲于古今中國法律體系的牽強(qiáng)對接。更為重要的是，這種來自歷史的深刻體認(rèn)，將會對法律人的思維培養(yǎng)有所助益。

借助法社會學(xué)的眼光，來訓(xùn)練法學(xué)院學(xué)生們從對歷史的分析中獲致對現(xiàn)世的洞察能力，這樣的研究／教學(xué)取徑，在今天，容易與另一種至今仍甚囂塵上的研究路數(shù)相混淆，因此有必要予以適當(dāng)區(qū)分。后者就是所謂的“法律文化研究”。這種最初受影響于1980年代的“文化熱”進(jìn)而興起的學(xué)術(shù)風(fēng)潮，十余年來，迅速成為

法律史研究中一個重要的學(xué)術(shù)方向。這種研究往往擺出理論追求的宏大架勢，似乎更多地體現(xiàn)出法學(xué)理論的思辨風(fēng)味，而與主要注重描述的史學(xué)敘事范式大不相同。就其將法律放置于社會背景下予以考量的研究取向而言，與我前面所倡導(dǎo)的方法很是類似，但兩者也有很大的不同。差異主要在于，以往多數(shù)的“法律文化研究”，通常還只是基于傳統(tǒng)的文史哲背景，人文的色彩濃厚，而缺乏對社會科學(xué)知識的運(yùn)用；并且，由于文化概念的太大包容性，后來的“法律文化研究”已經(jīng)日益趨于“泛化”(包括今天許多大氣有余、深入不足的“中西法律文化比較”)，而在抽象層面上越走越遠(yuǎn)。必須聲明的是，我并不是要否定“法律文化研究”的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)(正如我們所知道的，它一度貢獻(xiàn)良多)；我只是想提醒人們注意，由于今天的“法律文化研究”，在很大程度上已經(jīng)表現(xiàn)為學(xué)術(shù)知識上“沒有發(fā)展的增長”(借用黃宗智的一個術(shù)語)，我們實(shí)有必要對此保持警醒。因此，以法社會學(xué)的取徑來溝通法律與歷史，同樣需要記取前車之鑒。

特別需要指出的是，這種對社會變遷與法律變遷之歷史互動的深度審視，“要求無情的淵博學(xué)識”。這種進(jìn)路，不僅需要文史哲等傳統(tǒng)人文學(xué)科的支持，甚至還需要社會科學(xué)知識的引入；它立足于對史實(shí)的扎實(shí)掌握，但更需要對細(xì)節(jié)背后所藏意涵的敏感。因此，它并不注重歷史知識的單純記憶，而是試圖強(qiáng)化一種分析能力的訓(xùn)練。比如，在講述中國傳統(tǒng)社會的婚姻家庭制度時，幾乎所有的《中國法制史》教科書都會講到早婚、父母包辦、媒妁之言、同姓不婚、“七出三不去”等內(nèi)容，但往往都沒有據(jù)此深入分析，因此就成為僅依賴于單純記憶的知識點(diǎn)。而蘇力的精彩研究卻于此發(fā)掘出深刻的問題。他將這些具有法律意義的制度，放置在受當(dāng)時的生產(chǎn)力和生產(chǎn)方式制約下的社會條件中考察，進(jìn)而獲得了深刻的洞見，也因此給人以思維方式層面上的啟發(fā)。

我知道，在今天的中國法律史學(xué)界推崇類似的研究進(jìn)路，未必能獲得齊聲應(yīng)和，甚至反而是引起反感，一個重要的批評就表現(xiàn)為對“法史研究的法理化”之強(qiáng)烈不滿。多位從事法律史研究的學(xué)者不斷強(qiáng)調(diào)，“史料是法制史學(xué)研究的基礎(chǔ)，研究方法只是手段”，“法律史學(xué)是一門建立在具體材料基礎(chǔ)之上的學(xué)問，而不是一門建立在抽象推理基礎(chǔ)之上的學(xué)問”。的確，對于史料的扎實(shí)掌握，是法律史學(xué)首當(dāng)其沖的立身之本，大凡清醒的學(xué)者，都不會對此予以否認(rèn)；那種在史料運(yùn)用上完全隨心所欲的“法律史”研究，即使其套用的法學(xué)理論如何先進(jìn)，我也向來反對。但是，由于歷史系與法學(xué)院的取向不同，這種聚焦史料的強(qiáng)度，似乎也應(yīng)該由于所處具體場域的差異而有所區(qū)別。在我看來，與歷史系的要求不同，對于法學(xué)院的職業(yè)訓(xùn)練來說，如果僅僅停步于對法律史料的考證，其實(shí)并不能真正擔(dān)負(fù)起對于法學(xué)的責(zé)任，還需要百尺竿頭，更進(jìn)一步，以此為基礎(chǔ)推進(jìn)法律人思維的訓(xùn)練。后者至關(guān)重要。

其次，在廣度與深度上加強(qiáng)對清末以來的近現(xiàn)代法律史研究。從某種程度上講，它將是一種有著直接現(xiàn)實(shí)意義的學(xué)術(shù)實(shí)踐。這不僅是因?yàn)?，從清末變法開端，后來通過法律繼受建立起來的知識系統(tǒng)，與現(xiàn)代法學(xué)有著更多的共融性，因此更能夠在學(xué)術(shù)上做適度對接，更重要的還在于，這一百多年來的法制實(shí)踐，已經(jīng)構(gòu)成了深刻影響我們今天的(新)法律傳統(tǒng)。

前一個理由，主要是就知識層面的延續(xù)性而言。清末法制改革以來，各種新法文本層出不窮，時至今日仍未間斷。之所以名之為“新”，不僅是因?yàn)槠湓谖难陨吓c舊律文本存在差異，更主要的，還在于支撐這些法律文本內(nèi)部邏輯的知識體系，乃是由西方(主要是大陸法系)移植而來，與中華法系舊有的律學(xué)知識體系迥異。因此，才有學(xué)者敏銳地指出，“發(fā)軔于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的新的法律體系與我們今天的身處其間的法律體系，均屬于同一個話語系統(tǒng)”。最明顯地表現(xiàn)此點(diǎn)的，莫過于法律系統(tǒng)中所使用的諸多重要概念。

以民法為例。長期以來，中國法律史學(xué)界為中國古代有無“民法”的問題爭論不休，直至今日仍未塵埃落定。其中一種主要的看法是，中國古代雖無西方那種分化形成的獨(dú)立民法體系，但始終存在著發(fā)揮類似于西方民法之功能的民事規(guī)范體系。維特根斯坦曾經(jīng)提醒我們注意：當(dāng)我們說兩事物相似的時候，其實(shí)是在強(qiáng)調(diào)兩者的差異。因此，上述那種四平八穩(wěn)因此更容易為大多數(shù)人接受的觀點(diǎn)，也不過是以迂回的方式隱藏了中國／西方在此一領(lǐng)域中的區(qū)別。不過，一旦將論域拉近至清末法制變革以后的中國近現(xiàn)代，這一問題的答案就變得顯而易見。今天，無論是民法學(xué)界，還是中國法律史學(xué)界，均不得不承認(rèn)一個無可回避的事實(shí)：在20世紀(jì)初，中國創(chuàng)立了一個新的民法體系和民法學(xué)科，這一主要由德國民法繼受而來的整套概念、原則、制度和理論的體系，自此成為中國立法、司法、教學(xué)和理論研究的基礎(chǔ)。比方說，當(dāng)時開始使用的“人格”、“私權(quán)”、“權(quán)利”、“所有權(quán)”等概念，與今天法學(xué)院中教授的民法學(xué)仍然息息相通。而有著這種知識層面上之延續(xù)性的，民法體系僅僅只是其中之一。

因此，與考察宋元明清時不同，研究這一時期法律歷史之展開時，運(yùn)用今天的主流法學(xué)知識體系基本上不會顯得相悖。而這種在同一法學(xué)知識體系中的較好共融性，使得對這一時期的研究，能夠引導(dǎo)人們洞察今天法學(xué)知識體系的前世今生。這不僅僅只是具有法律史的意義，更為重要的，還可以增進(jìn)其他法學(xué)學(xué)科對自家知識體系的深刻體認(rèn)。從今天的學(xué)術(shù)動態(tài)來看，已有一些學(xué)者開始這一進(jìn)路的研究，但相對其重要性而言，研究人員的數(shù)量仍顯稀少。

后一個理由則主要著眼于實(shí)踐層面。二十多年前，霍布斯鮑姆等人合著了一本后來產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的著作。這本書看似離經(jīng)叛道，但卻極具說服力地提醒我們注意：所謂的“傳統(tǒng)”，常常不是古代流傳下來的不變的陳跡，它看似久遠(yuǎn)，但其實(shí)只有很短暫的歷史。的確如此，深刻影響著今天法制的“法律傳統(tǒng)”，事實(shí)上，也并非如同很多中國法律史學(xué)者飽含民族情感地聲稱的那樣，是扎根于中國歷史悠久的過去；它更多的是近一百年來注入的內(nèi)容。在最近的研究中，黃宗智準(zhǔn)確地指出，已經(jīng)初步成形的現(xiàn)代中國法律，“其組成因素中既有清代遺留的成分，也有可以稱為作為中國革命的(排除其全能主義政權(quán)而突出其“革命的現(xiàn)代性”的部分)傳統(tǒng)，而在這兩者之外，更有從西方移植(并經(jīng)國民黨政府修改)的成分”。在構(gòu)成總體“法律傳統(tǒng)”的三大混合因素中，相比之下，現(xiàn)代中國革命時期形成的法制方面之遺存，以及從西方移植而來的法律，這兩部分更為重要。這是因?yàn)椋谀撤N意義上，今天中國法制的最大特點(diǎn)，如同華裔美籍學(xué)者李浩(Victor H.Li)大約二十年前就在其著作中委婉展示的那樣，是一方面向西方的形式主義法治靠攏，另一方面仍在骨子里堅持“政法傳統(tǒng)”。前者來自于與世界接軌的現(xiàn)時應(yīng)對，后者則可以上溯至共產(chǎn)黨人在新民主主義革命時期的創(chuàng)造。遺憾的是，今天法學(xué)院中的中國法律史研究，卻甚少照顧到這兩個至為重要的方面。且不說當(dāng)今法學(xué)界

的中國法律史研究基本上以1949年為時間下限，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，對1949年以后的研究甚至不被視為法律史的任務(wù)，就連作為“政法傳統(tǒng)”前身的革命根據(jù)地新民主主義法制，也常常在本科教學(xué)中被當(dāng)作是自學(xué)的內(nèi)容；迄今為止，對這一時期展開較深入研究的專著，更是寥寥無幾。這是一個悖論：它意味著中國法律史學(xué)者用力不足的研究領(lǐng)域，卻反而真正是對今天現(xiàn)實(shí)有著直接影響的“過去”。

以革命根據(jù)地新民主主義法制為例。二十多年來，中國法律史學(xué)者撰寫了數(shù)量可觀的專著，但關(guān)于革命根據(jù)地新民主主義法制的專著，至今卻仍是屈指可數(shù)。這樣一個落寞的研究狀況，與被研究對象的重要性極不相稱。在新民主主義時期，中國共產(chǎn)黨的政治與政治意識形態(tài)創(chuàng)造出一個獨(dú)特的“政法傳統(tǒng)”，并至今保留著深刻的影響。因此，從法學(xué)學(xué)術(shù)的進(jìn)路(而不是通常那種四平八穩(wěn)的黨史研究進(jìn)路)考察“政法傳統(tǒng)”前世的研究成果，將有助于法律人深刻認(rèn)識今天的法制實(shí)踐，并進(jìn)而可能予以完善與改進(jìn)。遺憾的是，即便是現(xiàn)有的少數(shù)幾本著作，坦率地說，也均傾向于停留在史實(shí)梳理的層面，而欠缺思想啟示上的深度追求。在這個意義上，或許可以說，中國法律史學(xué)者尚缺乏足夠理論分量的貢獻(xiàn)。

必須聲明的是，對清末以來的近現(xiàn)代法律史研究重要性之強(qiáng)調(diào)，并不意味著我因此就認(rèn)為清末之前帝制中國時期的法律史研究，在地位上都應(yīng)退居其次。我從來不反對法律史研究上的“慎終追遠(yuǎn)”。盡管真正從法律史的自身脈絡(luò)上看，中國歷史上一些看似輝煌的遙遠(yuǎn)年代，也不過是表現(xiàn)出“盛世的平庸”(借用葛兆光的一個洞見)，未必都有通常所說得那么重要，但帝制中國時期的法律文化基因，在今天仍有遺存，對它們的學(xué)術(shù)研究，也因此仍會具有模糊的現(xiàn)實(shí)性。故而，只有限制在清末以來的法律發(fā)展歷史與今天更為直接地存在著相對承襲性的意義上，上述的這一判斷才可能成立。不過，這個被限制的前提本身就足以說明問題。既然清末以來的近現(xiàn)代法律發(fā)展歷史是如此更為直接地與今天相關(guān)聯(lián)，那么它理應(yīng)成為法律史研究最應(yīng)關(guān)注的重點(diǎn)之一，而事實(shí)卻并非如此。相對于今天中國法律史研究的整個學(xué)術(shù)布局而言，在這個領(lǐng)域還太過薄弱，而在另外一些熱門領(lǐng)域，則也許是淤積了太多的學(xué)術(shù)兵力。

最后，可以考慮在中國法律史教學(xué)中引入“案例分析”的形式。正如最近一本采用此類寫法的著作所說的，“通過分析具體的中國古代與近現(xiàn)代案例，深刻體會案例背后的中國社會、經(jīng)濟(jì)、政治以及法律本身等各種因素對不同時期法制的影響，我們也許才能真正深刻全面地理解法制的本質(zhì)……”

需要聲明的是，對“案例分析”教學(xué)方式的欣賞，并不意味著我贊同美國法學(xué)院中那種主流的“案例教學(xué)法”在中國法學(xué)教育中的普適性；我只是想說，對“案例”的分析，將有助于法律人思維能力的培養(yǎng)。與蘭德爾(Christopher hngdell，1826-1906)一百多年前在哈佛法學(xué)院推廣的“案例教學(xué)法”相比，我所贊賞的“案例分析”的教學(xué)形式，并不僅限于針對古代或近現(xiàn)代的“判例”，也可能表現(xiàn)為對具有法律意義的“事件”的深刻分析。在中國法律史這樣與現(xiàn)實(shí)存在明顯間距的領(lǐng)域中，它并不會直接推進(jìn)圍繞當(dāng)今法律展開的實(shí)踐訓(xùn)練，而更多的是表現(xiàn)為人文的一面。但后者是更深層的問題。它可以幫助我們從歷史脈絡(luò)的角度，更好地理解那些長期以來形成的、至今仍潛在影響國人的法律觀念。今天的中國法制，始終處于西方移植法制與中國本土資源的不斷整合與悖反之中。因此，強(qiáng)調(diào)法學(xué)院的教育必須注重法律實(shí)踐能力的訓(xùn)練，并不意味著就必須矯枉過正，而突出僅此一面；它同樣需要對中國社會的深刻體認(rèn)，而后者總是存在著文化因素的歷史延續(xù)。正是在這一點(diǎn)上，將“案例分析”的教學(xué)方式引入中國法律史教學(xué)之中，將有助于法律人素質(zhì)的全面培養(yǎng)。

仔細(xì)追究起來，上面所建議的三個改革措施，也有頗大的差異：“借助法社會學(xué)的眼光分析社會變遷與法律變遷的歷史互動”的作法，側(cè)重于方法的層面，而“在廣度與深度上加強(qiáng)對清末以來的近現(xiàn)代法律史研究”，以及“在中國法律史教學(xué)中引案例分析的形式”，更多強(qiáng)調(diào)的則是論域選定的問題。但這樣的差異其實(shí)并不重要，真正重要的是它們在一個方向上集中用力，都將法律人思維方式的培養(yǎng)作為第一要義。而在今天，我們必須清醒地意識到，“法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)以能力、素質(zhì)，特別是法律思維的培養(yǎng)為其宗旨，而不應(yīng)以僵死的知識的傳授為其宗旨?！?/p>

五、結(jié)語：問題。還是主義?

本文以中國法學(xué)院的中國法律史研究為例，檢討其在學(xué)術(shù)范式上存在的問題，以及造成自身發(fā)展困境的深層問題，并在分析后試圖指出可能的因應(yīng)之道。它雖然就當(dāng)前困局進(jìn)行批判，但更重在對未來發(fā)展的建言。

我知道，對于中國法律史研究傳統(tǒng)格局的任何質(zhì)疑，甚至于直到今天，幾乎都還是一件相當(dāng)忌諱的事情(這并不能僅僅用“雅量”來解釋)，即便有之，也往往只是少數(shù)幾個意氣相投的同行間的私議，而無法成為擺在桌面上的公議。然而，我卻愿意冒一番風(fēng)險，事實(shí)上，也已經(jīng)這樣做了。作為學(xué)界晚輩，我絕非無視前輩學(xué)者們的貢獻(xiàn)。若非他／她們的篳路藍(lán)縷，中國法律史學(xué)科根本不會有今天的局面，雖遠(yuǎn)非顯赫，但已經(jīng)扎下頗深的根基。這至關(guān)重要。因?yàn)?，如果連這種最初關(guān)涉安身立命的“現(xiàn)實(shí)合法性”，都尚且需要花費(fèi)不少唇舌與人辯難的話，那么往后的所有進(jìn)一步討論都將是無根空談。但是，一個時代的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，與其所處的時代背景密切相關(guān)。而今天，由于社會需求的變化，包括法律史在內(nèi)的文科所經(jīng)歷的，是“一個自先秦以來的最大的轉(zhuǎn)變”。因此，在某種程度上，這是學(xué)界晚輩面對焦慮劈面而來時的反應(yīng)，同時，也更是反思，盡管只是剛剛開始而已。

最后，算是一種姿態(tài)，盡管我的分析始終是從現(xiàn)實(shí)切入，但所指涉的，實(shí)質(zhì)上卻是法律教育、學(xué)科發(fā)展、知識轉(zhuǎn)型這樣的宏大論題，而它們往往會被認(rèn)為是名家巨匠指點(diǎn)江山的領(lǐng)地。因此，也許有人會習(xí)慣性地告誡說，“多研究些問題、少談些主義”。這的確需要注意，但是，本文討論的是“主義”嗎?不，是你我深嵌其中的中國法學(xué)院現(xiàn)實(shí)面對的“問題”!

責(zé)任編輯王啟梁