論國際私法中合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理

陳亞芹

摘要：合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合在國際私法領(lǐng)域與民法領(lǐng)域各產(chǎn)生不同性質(zhì)的的問題。本文通過分析有關(guān)處理責(zé)任競合的民法制度對涉外合同侵權(quán)競合案件的識別所產(chǎn)生的不合理影響，主張對國際私法領(lǐng)域合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理應(yīng)依據(jù)獨立的標準。

關(guān)鍵詞：責(zé)任競合；識別；訴訟標的；請求權(quán)

中圖分類號：DF971文獻標識碼：A

在國內(nèi)民商事案件中，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合使當事人擁有雙重請求權(quán)從而引發(fā)請求權(quán)人應(yīng)如何主張權(quán)利的問題。而在涉外民商事案件中，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合還將使案件具有雙重性質(zhì)從而引發(fā)應(yīng)如何確定法律選擇規(guī)則以及準據(jù)法的問題。因此，對合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理不僅是一個民法領(lǐng)域的問題，也是一個國際私法領(lǐng)域的問題。本文試從有關(guān)處理合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的民法理論人手，進一步分析民法有關(guān)責(zé)任競合問題的處理方法對確定涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件性質(zhì)的影響，結(jié)合中國的司法實踐，探討對國際私法中合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理。

一、有關(guān)合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的民法理論

合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合是民事責(zé)任競合中的典型形式之一，是指某一不法民事事實具備了合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，同時符合了合同法律規(guī)范和侵權(quán)法律規(guī)范，導(dǎo)致該數(shù)種法律規(guī)范皆可適用的一種法律現(xiàn)象。合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合通常應(yīng)具備三個特征：第一，當事人之間存在法定和約定的雙重權(quán)利義務(wù)；第二，該法律事實侵犯的是復(fù)雜客體，即同時侵犯了債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)；第三，該法律事實同時歸屬多重民事責(zé)任規(guī)范調(diào)整；第四，必須發(fā)生同一給付內(nèi)容，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任同時并存，相互沖突，但當事人只能獲得一次給付滿足。

由于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在責(zé)任構(gòu)成要件、責(zé)任形式、訴訟管轄、舉證責(zé)任、法律適用、歸責(zé)原則等方面均存在著諸多差別，在發(fā)生競合時，二者之間的關(guān)系如何，請求權(quán)人應(yīng)如何主張權(quán)利等問題歷來為各國學(xué)者所爭議，迄今并沒有為各國所廣泛接受的理論。目前影響較大的是由德國學(xué)者所提出的三種學(xué)說：

1．法條競合說，亦稱非競合說。其概念首先源于刑法，后被引至民法學(xué)中。該說認為，違約責(zé)任是特別義務(wù)的規(guī)定，而侵權(quán)責(zé)任是一般義務(wù)的規(guī)定，當同一事實具備違約行為與侵權(quán)行為時，違約責(zé)任排除侵權(quán)責(zé)任，因此不能主張侵權(quán)請求。該說在十九世紀末和二十世紀初期為德國學(xué)者所采用，目前法國的判例學(xué)說仍采此例。

2．請求權(quán)競合說。該說認為，同一行為事實同時符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任規(guī)范時，債權(quán)人產(chǎn)生兩個獨立并存的請求權(quán)，債權(quán)人可以擇一行使或同時主張其全部請求權(quán)。請求權(quán)競合說又可分為請求權(quán)自由競合說和請求權(quán)相互影響說。前者主張違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任各自獨立，互不影響。權(quán)利人可同時享有兩個獨立請求權(quán)，且可合并或擇一行使，若其中一個請求權(quán)消滅，另一個請求權(quán)也因此消滅；而后者則認為因競合產(chǎn)生的兩個請求權(quán)并非絕對獨立，而是相互影響、相互使用的。合同上的規(guī)定可以適用基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的請求權(quán)，反之亦然。權(quán)利人一旦選擇適用某一項請求權(quán)，另一請求權(quán)也隨之適用該請求權(quán)的相關(guān)規(guī)定，從而構(gòu)成兩個請求權(quán)之間的相互影響。

3．請求權(quán)規(guī)范競合說。此一學(xué)說為德國學(xué)者拉倫茨(IJarenz)提出。該說認為在同一當事人間，某特定事實符合違約行為與侵權(quán)行為的要件，而同一損害賠償為內(nèi)容的，并非產(chǎn)生數(shù)個獨立的請求權(quán)，而只是一個請求權(quán)，但支持該請求權(quán)的法理基礎(chǔ)有二，一是合同關(guān)系，二是侵權(quán)關(guān)系。由于僅存在一個救濟目的的請求權(quán)，法院應(yīng)按事實選擇最適當法律規(guī)范進行判決而無需在請求權(quán)中做出選擇，權(quán)利人也無權(quán)在請求被駁回后以另一請求權(quán)為名重新起訴。

上述三種理論各有側(cè)重，各國學(xué)者對其的評判也褒貶不一。法條競合說的特點是體現(xiàn)了合同至上的精神，避免了雙重請求權(quán)，便于法院適用法律。但是，該說不利于保護當事人求償權(quán)的實現(xiàn)，有違傳統(tǒng)民法的公平理念，因此越來越受到批評。請求權(quán)競合說的優(yōu)點是加強了對受害人利益的保護，避免了采取法條競合說可能發(fā)生的不公平結(jié)果，使民事責(zé)任規(guī)范制裁民事違法行為的功能得到強化。該學(xué)說長期以來都是有關(guān)責(zé)任競合的主流學(xué)理。請求權(quán)規(guī)范競合說較之前兩項學(xué)說為較新理論，不僅符合當事人的利益，有助于法律目的的實現(xiàn)，而且避免了請求權(quán)自由競合說的缺點，兼采請求權(quán)相互影響說的特色，因此其贊同者日增。但是，德國學(xué)者Arens認為，該理論在決定單一請求權(quán)的內(nèi)容和性質(zhì)時與德國民法關(guān)于請求權(quán)的規(guī)定格格不入，無法實踐，實際上是一種想象的理論。

二、涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的識別與民事責(zé)任競合制度之間的關(guān)系

涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件是指具有涉外因素且其事實符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的案件。對于具有涉外性的民商事案件而言，案件事實構(gòu)成合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合意味著其同時具有合同和侵權(quán)的雙重性質(zhì)，從而將產(chǎn)生應(yīng)如何確定其性質(zhì)以準確適用沖突規(guī)范和準據(jù)法的問題。因此，在國際私法領(lǐng)域，對合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理實際上就是對涉外合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合案件的識別問題。

國際私法中的識別(亦稱“定性”)，是指依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實構(gòu)成的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，將其歸人特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)則的法律認識過程。們因此，識別是準確適用法律選擇規(guī)則的開始。國際私法為屬于不同法律范疇的糾紛設(shè)計了相應(yīng)的法律適用規(guī)則，就合同糾紛而言，目前階段被普遍適用的是當事人自主選擇的準據(jù)法指定公式，最密切聯(lián)系原則及利益分析原則等也不同程度地發(fā)揮作用。而侵權(quán)糾紛的處理則一般以適用侵權(quán)行為地法、法院地法及侵權(quán)行為地法和法院地法重疊適用三種做法為主，其中以侵權(quán)行為地法的適用最為普遍。盡管二戰(zhàn)以后，最密切聯(lián)系原則和當事人意思自治原則被引入侵權(quán)領(lǐng)域，使合同與侵權(quán)糾紛的法律適用方法具有一定程度的趨同性，但在現(xiàn)階段，差異仍客觀存在。因此，將案件定性為合同或侵權(quán)將意味著不同法律適用規(guī)則以及不同準據(jù)法的適用，從而可能使案件的裁判結(jié)果迥然不同。而涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件從性質(zhì)上而言既可被歸入合同糾紛又可被歸入侵權(quán)糾紛，因此，對這類案件的識別實際上是依據(jù)一定的標準在合同和侵權(quán)兩種性質(zhì)之間進行抉擇。

關(guān)于識別的標準或依據(jù)問題，國際私法理論多從避免識別沖突的角度進行研究，卻極少關(guān)注即使根據(jù)某一特定的法律觀念案件仍可被納入不同法律范疇時應(yīng)如何定性的問題。從性質(zhì)上看，識別是法官的法律思維活動，因此作為識別對象的案件事實是提請法官審理的事實情況，即訴訟標的。只是，根據(jù)以德國、日本等為代表的大陸法系國家所遵循的傳統(tǒng)訴訟標的理論，訴訟標的是指原告在訴訟中具體而特定地主張的實體法權(quán)利或者法律關(guān)系。因此，作為

識別對象的事實并不是自然意義上的事實，而是通過原告的要求被賦予了法律形式的事實。這意味著，原告在提起訴訟時已經(jīng)通過主張實體權(quán)利的方式將案件納入特定的法律范疇從而對案件的性質(zhì)做出了確定，法院的識別實際上只是對原告所做的定性的認可或否定，在原告的主張具有法律規(guī)范依據(jù)時，法院當然應(yīng)予以尊重。從這個意義上說，就涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件而言，各國有關(guān)當事人應(yīng)如何主張權(quán)利的民事責(zé)任競合制度將成為影響案件最終定性的依據(jù)。

如前文所述，目前有關(guān)合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合時請求權(quán)行使的民法理論各不相同，反映在各國的立法和司法判例中，即形成了不同的民事責(zé)任競合制度，主要包括：

1．禁止競合，即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任“二元”立法例，主要以法國法為代表，其相關(guān)立法集中表現(xiàn)在《法國民法典》第1382條有關(guān)規(guī)定。這類國家堅持合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任相分離。合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權(quán)行為，只有在沒有合同關(guān)系存在時才產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，因此兩類責(zé)任是不相容的，不存在競合問題。除法國之外，前蘇聯(lián)及東歐各國民法也禁止合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合。

2．承認競合：為以德國為代表的一些大陸法系國家所采用，具體又可分為不同的做法：主張允許受害人在兩種訴訟和兩種請求權(quán)之間自由選擇(放任主義)；承認合同責(zé)任與請求責(zé)任存在競合現(xiàn)象，而強行將其歸人某一種責(zé)任制度或在將二者合一重新建立起另一種責(zé)任制度(強制主義)；允許權(quán)利人基于雙重違約(法)行為產(chǎn)生的兩個請求中之一項請求權(quán)選擇行使權(quán)利(選擇請求權(quán)制度)。

3．有限制的選擇訴訟：以英美普通法系國家為代表。這些國家認為，解決責(zé)任競合只是某種訴訟制度，主要涉及訴訟形式的選擇權(quán)，而不涉及實體法請求權(quán)的競合問題。原告可以選擇最有利于自己的訴因，即當事人可以援引合同項下的責(zé)任或侵權(quán)行為項下的責(zé)任，哪一種責(zé)任對他最有利，就援引哪一種責(zé)任。

從識別的角度看，涉及當事人應(yīng)如何行使實體法請求權(quán)的禁止競合和承認競合制都將影響到法院對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件性質(zhì)的確定。適用禁止競合的法律進行識別，將意味著原告只能主張合同法上的請求權(quán)，因此案件只可能被定性為合同糾紛。采承認競合制的國家雖然對如何行使請求權(quán)的規(guī)定并不完全相同，但一般都允許合同當事人在雙重請求權(quán)之間進行選擇，對于原告所主張的任何一種請求權(quán)法院顯然都應(yīng)當予以尊重。因此，涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的性質(zhì)將最終取決于原告所實際選擇的請求權(quán)的性質(zhì)，在原告未實際提起訴訟并具體主張?zhí)囟ㄕ埱髾?quán)之前，案件的性質(zhì)將處于不確定狀態(tài)。這可能使合同據(jù)以存在和履行的法律秩序在糾紛發(fā)生且原告確定其請求權(quán)之前將一直處于變動狀態(tài)，不利于國際交易的發(fā)展。而且原告可根據(jù)自身的利益需要任意決定案件的性質(zhì)以使案件適用不同的準據(jù)法，尤其是可通過選擇提起侵權(quán)之訴規(guī)避合同中所約定的法律適用條款，也與法的公平的價值理念相悖。

三、我國處理國際私法中合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題的立法與實踐

我國民法領(lǐng)域?qū)ω?zé)任競合問題的關(guān)注從1989年最高人民法院下發(fā)的《全沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要》開始，其中明確承認責(zé)任競合且規(guī)定原告可選擇對自己有利的訴因提起訴訟。雖然該紀要使用的是訴因概念，但實際上是對責(zé)任競合問題的處理。1999年《合同法》在第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依據(jù)本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依據(jù)其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，由此使合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理第一次有了明確的實體法的依據(jù)。

在國際私法領(lǐng)域，我國目前的國際私法立法中并未就識別問題做出明確規(guī)定，實踐中一般都適用法院地法進行識別。對作為識別對象的訴訟標的概念的理解，我國學(xué)理和司法實踐中都基本采用傳統(tǒng)訴訟標的理論，主要體現(xiàn)在對民事訴訟法第一百零八條第三項的理解上。我國《民事訴訟法》第一百零八條第三項規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。對其中的“事實”，實務(wù)中一般理解為發(fā)生爭議的法律上的事實，如侵權(quán)、違約、導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的事實等，這些事實都是經(jīng)過法律評價的事實或?qū)嶓w法所列舉的事實，而不是未經(jīng)法律評價的客觀事實或者說自然歷史事實。因此，學(xué)理上一般認為，國際私法中識別的主體不僅僅是法院，還包括當事人。法院對于當事人符合法律規(guī)定的識別應(yīng)予以尊重。就涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件而言，由于《合同法》賦予合同當事人選擇提起違約或侵權(quán)訴訟的權(quán)利，案件的性質(zhì)應(yīng)以原告所實際主張的請求權(quán)來確定。

從司法實踐的情況看，大多數(shù)案件中法院在對案件進行定性時一般也都強調(diào)該定性與原告主張的請求權(quán)的一致性，但其推理過程仍可能在一定程度上表現(xiàn)了法院的某種利益傾向。如在某些情況下，通過對原告所主張的請求權(quán)做出不同的解釋，案件的識別結(jié)果可能就在客觀上反映了法院的某種價值理念。例如在美國總統(tǒng)輪船公司與菲達電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛案⑤中，原告廣州菲達廠訴稱：美輪公司“違反了運輸合同承運人的有關(guān)義務(wù)或保證，侵害了原告作為上述貨物所有人的利益”，因此請求法院判令美輪公司賠償無單放貨造成的經(jīng)濟損失。二審法院認為：“本案系菲達廠以美輪公司無提單放貨，致使其貨物所有權(quán)受到侵害為由提起的侵權(quán)之訴。上訴人與被上訴人之間系因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該關(guān)系受有關(guān)侵權(quán)法律規(guī)范調(diào)整，而不受上訴人與被上訴人原有運輸合同的約束，”案件應(yīng)適用侵權(quán)行為地即中國法。而最高院則認為，“對本案是國際海上貨物運輸合同無單放貨糾紛，雙方當事人沒有異議，應(yīng)予認定”，因此將案件定性為合同糾紛，應(yīng)適用提單所選擇的法律。不能不說，上述對原告主張的兩種截然不同的解釋在一定程度上反映了兩級法院在識別過程中對不同價值目標的關(guān)注。另外，還有一些案件中，法院雖然在對案件定性過程中考慮原告所主張的請求權(quán)，但是并不囿于原告在起訴中所聲稱的請求權(quán)，而是結(jié)合爭議事實確定其真正選擇的請求權(quán)，并據(jù)此確定案件的性質(zhì)。如在一起無單放貨糾紛案⑥中，法院認為，“原告雖然主張兩被告提單欺詐，但其持有提單并要求兩被告承擔(dān)貨物被無單放行的賠償責(zé)任，應(yīng)當視為是一起國際海上貨物運輸合同無單放貨糾紛?！睆钠湫Ч峡?，這種做法顯然客觀上可以起到防止原告通過提起虛假的違約之訴而排除合同中法律適用條款的作用。

總體而言，我國司法實踐中對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的定性原則上是根據(jù)原告選擇的請求權(quán)來確定，而由于向中國法院提起訴訟的涉外案件的原告多是中國當事人，且在涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件中提起侵權(quán)之訴的目的也多是為了適用中國法。因此法院根據(jù)原告所提起的侵權(quán)之訴將案件定性為侵權(quán)，也不排除可能是出于保護本國當事人利