民事侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”解析

摘要：民法學(xué)界對侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”理解不一，其實(shí)質(zhì)是對“民事責(zé)任”與“民事義務(wù)”兩個民法概念以及物權(quán)保護(hù)方法與債權(quán)保護(hù)方法如何進(jìn)行區(qū)分和理解的問題。《物權(quán)法》對民事責(zé)任形式采取了概括規(guī)定，這就導(dǎo)致了一些學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”除損害賠償外尚囊括排除妨害、消除危險等責(zé)任形式。實(shí)質(zhì)上，在理清有關(guān)概念和理論后，容易疏導(dǎo)出侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”僅與損害賠償有關(guān)。即使在大陸法系和英美法系國家的立法規(guī)定中，侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”也僅與損害賠償關(guān)聯(lián)，而非其他。

關(guān)鍵詞：歸責(zé)原則；損害賠償；物權(quán)法；民事義務(wù)；民事責(zé)任

中圖分類號：DF522 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2008）06－0109－03

民法學(xué)界一直對侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”存有爭論，司法審判實(shí)踐中也秉持對其作寬泛解釋的做法。在侵權(quán)行為法中，所謂“歸責(zé)原則”（ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ ｏｆ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ），是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實(shí)發(fā)生以后，應(yīng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判斷，即法律應(yīng)依行為人的過錯還是應(yīng)以發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷，抑或以考慮公平等作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，而使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。實(shí)際上，侵權(quán)歸責(zé)原則決定著侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的分擔(dān)和侵權(quán)責(zé)任的免除以及侵權(quán)賠償?shù)脑瓌t和方法，同時它也是司法工作者在處理侵權(quán)案件中應(yīng)該遵循的法律基本準(zhǔn)則。但由于我國民事立法對侵權(quán)責(zé)任采取了“責(zé)任一體化”的立法模式，以致學(xué)者對侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”的具體所指看法不一，這給司法審判實(shí)踐和法律研究工作帶來了很大的困惑和障礙。

有學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”指的是寬泛的民事責(zé)任，它囊括了《民法通則》第118條所列出的所有民事責(zé)任形式，即包括停止侵害、消除影響和賠償損失等；也有學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”應(yīng)單指侵權(quán)損害賠償。筆者以為，如果審判相關(guān)案件的法官對侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”帶有某種理解上的偏見的話，甚至將該種偏見帶到司法審判實(shí)踐中去，就必然會對同一個案件的審判因理解的不同而作出相異結(jié)果的判決。因此，對侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”作一個合乎法律本義的辨析，不僅于法律理解有益，也有利于維護(hù)司法的權(quán)威和保護(hù)合法權(quán)益。

實(shí)質(zhì)上，通過對有關(guān)民法概念和民法理論作審慎認(rèn)識和理解后，不難發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”僅與損害賠償有關(guān)。所謂侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”指的應(yīng)該是損害賠償責(zé)任，而非其他；即使作為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)高度統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)制度，在論及侵權(quán)歸責(zé)原則之時，其侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”也僅與損害賠償有關(guān)。

一、侵權(quán)歸責(zé)原則之“責(zé)”解析

（一）歷史審查：歸責(zé)原則之“責(zé)”與損害賠償?shù)年P(guān)系

在侵權(quán)法的歷史演進(jìn)中，從加害責(zé)任到過錯責(zé)任，再到無過錯責(zé)任，所涉及的都是損害是否賠償、由誰賠償?shù)膯栴}，其歸責(zé)原則概為私法賠償制度中的一項(xiàng)基本規(guī)則。

眾所周知，自刑法從侵權(quán)法中分離之后，侵權(quán)法剩下的主要課題就是如何在特定的社會中解決對損害的填補(bǔ)問題，從而懲罰就降至次要和例外的地位。侵權(quán)法也就成為一種損害賠償法。因此，一定的損害與損害行為是任何侵權(quán)法體系所無法回避的兩個要素，即構(gòu)成侵權(quán)的事實(shí)要件。依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)將這一損害歸結(jié)于一定的行為人，使之承受一種法律上的不利后果，就是侵權(quán)法上的“歸責(zé)原則”。

侵權(quán)行為法在不同的歷史時期有不同的歸責(zé)原則，但其基本功能卻是以填補(bǔ)受害人的損害為己任，從侵權(quán)法歷史上出現(xiàn)的種種歸責(zé)原則來看（以大陸法系法制為考察對象），歸責(zé)原則之“責(zé)”其實(shí)與損害賠償也是相關(guān)聯(lián)的。

侵權(quán)行為歸責(zé)原則在古代社會表現(xiàn)為結(jié)果責(zé)任（即加害責(zé)任），這種責(zé)任原則是只要行為人給他人造成損害，就要負(fù)賠償責(zé)任。這是一種“有加害事實(shí)就有責(zé)任”的客觀歸責(zé)原則。羅馬法確立了過錯責(zé)任原則，過錯責(zé)任是一種以過錯作為判定責(zé)任的基本標(biāo)準(zhǔn)，或者說，是以損害賠償作為過錯行為的法律后果。這是一種“有過錯即有責(zé)任，無過錯即無責(zé)任”的主觀歸責(zé)原則。法國民法、德國民法則采納了這種過錯責(zé)任原則。

此外，在現(xiàn)代法制中，有鑒于工業(yè)事故所帶來的大量損害而在傳統(tǒng)歸責(zé)原則中無法補(bǔ)償這一事實(shí)，在沿用過錯責(zé)任原則的同時，引進(jìn)了無過錯責(zé)任原則。也就是說，無過錯責(zé)任的存在使這種“無法補(bǔ)償”的損害也獲得了補(bǔ)償?shù)目赡堋?/p>

顯見，無論是結(jié)果責(zé)任、過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任，所涉及的都是損害是否需要賠償、由誰賠償?shù)膯栴}。這些歸責(zé)原則均為私法賠償制度中的基本規(guī)則。侵權(quán)民事責(zé)任功能的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該與民事活動所欲實(shí)現(xiàn)的目的相一致。民事主體進(jìn)行民事活動的主要目的是實(shí)現(xiàn)其正當(dāng)利益，基本利益形式是人身利益和財產(chǎn)利益，民事責(zé)任目的應(yīng)是如何保障受害人的這些利益得到恢復(fù)和彌補(bǔ)[1]。

（二）大陸法系：歸責(zé)原則之“責(zé)”——損害賠償

侵權(quán)行為法在不同的歷史時期有不同的歸責(zé)原則?熏但其基本功能是以填補(bǔ)受害人的損害為己任。根據(jù)大陸法系的法學(xué)理論，沒有損害則無賠償可言?熏侵權(quán)行為的成立必須有損害事實(shí)這個構(gòu)成要件，歸責(zé)原則的意義在于，從法律價值判斷上確定行為者負(fù)擔(dān)法律后果之依據(jù)?熏歸責(zé)原則被稱為賠償之歸責(zé)原則，將歸責(zé)原則之“責(zé)”限于損害賠償，而不包括其他責(zé)任形式①。

例如，《法國民法典》第1382條規(guī)定，任何行為使他人受損害時，因自己的過錯而致?lián)p害發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！兜聡穹ǖ洹返?23條規(guī)定，因故意或者過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者?熏對被害人負(fù)賠償義務(wù)。德國《著作權(quán)法》第97條第（1）項(xiàng)規(guī)定： “違法侵犯著作權(quán)或其他本法所保護(hù)的權(quán)利者，可由受害者要求消除損害，如有再次發(fā)生侵害危險，可要求不作為，如果侵權(quán)者出于有意或過失，還可要求侵害賠償?！笨梢姡聡▽σ笙龘p害和不作為不以過錯為必須，也不談及對侵害人“歸責(zé)”，但對于侵害賠償，則要求侵權(quán)人以有意或過失為必須，此時適用過錯歸責(zé)原則。此外德國民法典、日本民法典等均作如是規(guī)定?熏侵權(quán)人所承擔(dān)的民事責(zé)任，幾乎是和承擔(dān)損害賠償責(zé)任之間劃等號的。

先后留學(xué)德國和法國的我國臺灣學(xué)者曾世雄先生指出：在法國法學(xué)上，稱民事責(zé)任（ｒｅｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｔｅ ｃｉｖｉｌｅ）相當(dāng)普遍，而其內(nèi)容則幾乎為損害賠償；德國法學(xué)上，以責(zé)任法（Ｈａｆｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ）代替民事責(zé)任見稱，經(jīng)常又以損害賠償（Ｓｃｈａｄｅｎｓｅｒｓａｔｚ）或損害賠償法稱之（Ｓｃｈａｄｅｎｓｅｒｓａｔｚｒｅｃｈｔ）；英國法學(xué)上，以損害賠償（ｄａｍａｇｅｓ）代替民事責(zé)任為題；美國法學(xué)上，亦以損害賠償（ｄａｍａｇｅｓ）或者各種救濟(jì)（ｒｅｍｅｄｉｅｓ）代替民事責(zé)任為題[2]。

可見，從大陸法系國家的法律傳統(tǒng)來看，將民事責(zé)任與損害賠償間劃上等號幾乎是鐵的事實(shí)。實(shí)際上，曾先生的細(xì)心觀察，為我們了解一些學(xué)者將民事侵權(quán)責(zé)任限定為損害賠償責(zé)任，或者把歸責(zé)原則的適用限定為損害賠償責(zé)任的原因和背景，提供了寶貴的思路[3]。

（三）英美法系：歸責(zé)原則之“責(zé)”——損害賠償

英美法系法中，歸責(zé)原則（Ａｔｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）中的“責(zé)”（Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）所指的就是賠償責(zé)任[4]。在英美法系國家，雖然沒有統(tǒng)一的民事責(zé)任要件的立法規(guī)定，但歸責(zé)原則的精神存在于具體生動的司法判例之中。以溫菲爾德?穴Ｗｉｎｆｉｅｌｄ?雪為代表的抽象侵權(quán)行為法學(xué)派認(rèn)為?押“侵權(quán)責(zé)任基于違反法律預(yù)先確定的義務(wù)而產(chǎn)生，這種義務(wù)對人們普遍適用，對它的違反是可以通過追索特定損害賠償?shù)脑V訟而得到矯正的”[5]。以薩爾門德（Ｓａｌｍｏｎｄ）為代表的具體侵權(quán)行為法學(xué)派則認(rèn)為，侵權(quán)行為包括不法侵害、名譽(yù)損害等，如果原告不以上述一種訴訟形式提出訴訟請求，那么就不能獲得賠償；民事侵權(quán)，針對它的補(bǔ)救方法是提起待定損害賠償?shù)钠胀ǚㄔV訟，它截然不同于違反契約或者違反信托或其他純屬衡平法上的義務(wù)[6]。

英國侵權(quán)法理論中，因侵權(quán)行為導(dǎo)致要求賠償?shù)拿袷略V訟中?熏對受侵犯權(quán)利的救濟(jì)手段是損害賠償，只不過損害賠償有待于在訴訟中加以確定?熏它是區(qū)別于違約、違反信托以及犯罪后果的一種典型賠償?？梢?，在英美法系國家中，歸責(zé)原則之“責(zé)”都僅僅是與損害賠償緊密相連的。

二、民法學(xué)原理的剖析：歸責(zé)原則之“責(zé)”——損害賠償

學(xué)者對歸責(zé)原則之“責(zé)”理解的不一，實(shí)質(zhì)上是因?qū)δ承┟穹ǜ拍钫J(rèn)識存在分歧所致。之所以把歸責(zé)原則之“責(zé)”作寬泛解釋，認(rèn)為“責(zé)”囊括了停止侵害、消除影響和賠償損失等責(zé)任形式的學(xué)者，沒注意到民事責(zé)任與民事義務(wù)這兩個民法概念的細(xì)微區(qū)別，也沒有認(rèn)識到物上請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)這兩個民事救濟(jì)途徑的適應(yīng)場合的不同。筆者認(rèn)為，（1）對侵害人來說，其應(yīng)為的停止侵害、消除影響等行為，應(yīng)屬民事義務(wù)的范疇而非民事責(zé)任的范疇；其應(yīng)為的損害賠償行為才屬民事責(zé)任的范疇。（2）對權(quán)利人來說，要求侵害人停止侵害、消除危險是其行使物上請求權(quán)的當(dāng)然要求，不屬于對債權(quán)保護(hù)的范圍；而要求侵害人損害賠償則屬于權(quán)利人行使債權(quán)請求權(quán)的當(dāng)然要求，此時的損害賠償應(yīng)屬債權(quán)保護(hù)的范圍，其當(dāng)屬民事責(zé)任的范疇。

《民法通則》第三節(jié)“侵權(quán)的民事責(zé)任”之第118條中規(guī)定?押“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失”，該規(guī)定把停止侵害、排除妨礙、消除危險等等同視為民事責(zé)任的擔(dān)負(fù)形式。筆者認(rèn)為，如果把停止侵害、排除妨礙、消除危險等等同視為民事責(zé)任形式的話，在適用過錯責(zé)任原則時，如果行為人主觀上沒有過錯，行為人則無須承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險的民事責(zé)任了，這顯然是極為荒謬的。實(shí)質(zhì)上，無論加害人有無過錯，其承擔(dān)的停止侵害、排除妨礙、消除危險行為，是屬法律義務(wù)的范疇而非法律責(zé)任。

“責(zé)任”有多種意義：第一種含義為職責(zé)，如所謂生產(chǎn)責(zé)任制、崗位責(zé)任制，相當(dāng)于英文中的“ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ”；第二種含義為義務(wù)，如法律上常用的保證責(zé)任、舉證責(zé)任等用語，應(yīng)為保證義務(wù)，舉證義務(wù)，相當(dāng)于“ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ”；第三種含義，即所謂法律責(zé)任，民事責(zé)任等，其意指不履行法律義務(wù)因而應(yīng)受某種制裁，相當(dāng)于英文中的“ｌｉａｂｉｌｉｔｙ”[7]。第三種含義的法律責(zé)任說幾成如今之通說。通常認(rèn)為，法律責(zé)任中的制裁屬性的實(shí)現(xiàn)是以訴權(quán)為基礎(chǔ)的，以司法程序和國家的公權(quán)力為保證。如損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)，就需靠進(jìn)入司法程序后依賴司法的審判來判斷是否予以賠償、賠償數(shù)額的多寡等，即使進(jìn)入司法程序之前雙方就賠償達(dá)成協(xié)議的，權(quán)利人的損害賠償請求權(quán)仍然處于國家公權(quán)力的隱性保障之下，一旦損害賠償協(xié)議沒有被履行或沒有被完全履行，權(quán)利人仍可通過司法手段獲得救濟(jì)。所以講只有損害賠償才具備民事責(zé)任“制裁性”要件，在理論上講損害賠償也幾成為民事責(zé)任的代名詞[8]。而權(quán)利人所要求的停止侵害、消除危險、排除妨礙等，不以訴權(quán)為基礎(chǔ)，對加害人來說承擔(dān)停止侵害、消除危險、排除妨礙等也沒有體現(xiàn)法律的制裁屬性，故加害人所承擔(dān)的并非法律責(zé)任而是法律義務(wù)。

法律義務(wù)，有不問義務(wù)人意思如何，都必須遵守，不能隨意變更或免除之意，若不予遵守，將受到法律的追究或制裁。法律義務(wù)與法律責(zé)任有一些區(qū)別：（1）從是否體現(xiàn)制裁性來看，法律責(zé)任蘊(yùn)涵著制裁（如懲罰性賠償），本身體現(xiàn)出制裁性特征；而法律義務(wù)只是預(yù)設(shè)了法律制裁的可能，它并不直接體現(xiàn)法律制裁的特征；（2）從是否能被“免除”或者“變更”來看，法律責(zé)任體現(xiàn)某種程度上的被“免除”或者被“變更”可能性特征，如權(quán)利人同意減少加害人的損害賠償數(shù)額或者免除其損害賠償?shù)呢?zé)任；而法律義務(wù)則不太具備被“免除”或者“變更”的可能性，如加害人擔(dān)負(fù)的停止侵害、排除妨礙、消除危險是必須遵守的，司法（法院判決）也不會對加害人擔(dān)負(fù)的停止侵害、排除妨礙、消除危險予以隨意變更或者免除。從正常情理考慮，權(quán)利人也不可能同意“變更”或者“免除”加害人所應(yīng)擔(dān)負(fù)的停止侵害、排除妨礙、消除危險的義務(wù)，除非他對加害人的繼續(xù)侵害、繼續(xù)施以危險，抱“無所謂”甚至“縱容”的態(tài)度。

綜上所述，停止侵害、排除妨礙、消除危險等更多體現(xiàn)的是民事義務(wù)的屬性；而損害賠償才是典型的民事責(zé)任形式。侵權(quán)行為法中，歸責(zé)原則乃是按照何種依據(jù)予以追究民事責(zé)任之意，屬于民事義務(wù)范疇的停止侵害、排除妨礙、消除危險當(dāng)不在歸責(zé)原則之“責(zé)”探討范圍之內(nèi)。

三、立法建議

對歸責(zé)原則制度進(jìn)行研究的學(xué)者很多，各種觀點(diǎn)和看法都有。建構(gòu)在同一概念和民法理論卻有不同理解上的歸責(zé)原則之“責(zé)”，讓學(xué)者莫衷一是。吳漢東教授指出：“我先要講講什么是歸責(zé)原則。目前我覺得很多書對這個問題的解釋是值得商榷的，包括楊立新、張新寶、王利明的書，他們講的是過錯原則和無過錯原則，有的是講侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，有的講的是侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則，還有人說是侵權(quán)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。我認(rèn)為準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，我得出這個基本結(jié)論是有依據(jù)的。大家看一看。臺灣的王澤鑒先生認(rèn)為，歸責(zé)是指負(fù)擔(dān)行為之結(jié)果，給付行為之責(zé)任。對侵權(quán)行為人來講，是給付財產(chǎn)之責(zé)任，對受害人來講，是填補(bǔ)財產(chǎn)損失的后果。我們有些學(xué)者講侵權(quán)民事責(zé)任，講了很多很多，比如說確認(rèn)產(chǎn)權(quán)、確認(rèn)所有權(quán)、排除妨礙、消除危險、停止侵權(quán)、恢復(fù)原狀、返還原物。這些民事責(zé)任的承擔(dān)方式是什么呢？這只不過是一種物權(quán)保護(hù)方法。此外，還有債權(quán)的保護(hù)方法。債權(quán)的保護(hù)方法有兩類：第一類是返還不當(dāng)?shù)美?，返還不當(dāng)?shù)美彩遣粏栍袩o過錯的；第二類是損害賠償，賠償損害才有一個有過錯和無過錯的問題。”[9]

筆者贊同吳漢東教授的看法，對學(xué)術(shù)問題的研究理應(yīng)采取抽絲剝繭的治學(xué)方法，遵從學(xué)界普遍認(rèn)可的法學(xué)概念和理論，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合性的研究，最后得出一個客觀合理的結(jié)論。實(shí)際上對歸責(zé)原則之“責(zé)”的研究是一個系統(tǒng)工程，它涉及到對眾多民法概念和理論的再認(rèn)識。

值得注意的是，2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第37條規(guī)定：侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任。顯然，《物權(quán)法》第37條中“其他民事責(zé)任”囊括了排除妨害、消除危險和恢復(fù)原狀等形式，將排除妨害、消除危險和恢復(fù)原狀這些本屬物權(quán)保護(hù)方法的內(nèi)容當(dāng)成了民事責(zé)任的形式。這種用民事責(zé)任將物權(quán)保護(hù)方法和債權(quán)保護(hù)方法統(tǒng)一規(guī)定的做法雖然簡便，但它混淆了物權(quán)保護(hù)方法和債權(quán)保護(hù)方法的不同，給侵權(quán)歸責(zé)原則的研究帶來了不小的誤導(dǎo)，實(shí)際上這也會給審判實(shí)踐帶來適用上的困惑。對此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)予以關(guān)注和重視，需對《物權(quán)法》第37條的規(guī)定重作一番理論上的審視和考量，以確定“損害賠償”與民事責(zé)任形式立法例的一一對應(yīng)關(guān)系。

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