限制財產所有權行使的法治取向

摘要：所有權受到保護的同時應當受到限制，憲法和法律限制所有權行使是法制進程的時代要求；是理順效率與公平關系的杠桿點；是社會財富在市場中進行初次分配的權利安排；還是世界各國的通行做法。限制的標準是公共利益原則，限制的功能是內化權利行使時的負外部性，限制的效用是權利者和社會他人雙贏，限制的實質是加強了所有權。

關鍵詞：限制；所有權行使；公共利益；負外部性

中圖分類號：D923.2文獻標志碼：Ａ文章編號：1673－291Ｘ（2008）06－0104－03

財富增長以后，一方面要加強對財產所有權的保護，另一方面是國家依法對所有權行使進行限制。私人所有權的保護在憲法修正以及物權法頒發(fā)以后，已初步形成所有權的法律保護體系。緊接著對所有權行使中的有害部分予以限制，以此建立公平的發(fā)展格局，又是法治推進的重要方向。

一、限制所有權行使是客觀發(fā)展的內在要求

所有權受到限制是因為權利的社會化需要，社會成員在社會中獲得自我和實現(xiàn)權利就必須受到社會約束，這是普遍性的權利約束理由。具體到所有權的行使，所有權不僅僅是所有權人獲取私人利益的工具，而且要承擔相應的社會義務。所有權人的義務是權利利用中在滿足個人利益的同時也要滿足社會整體利益：一是為私人增加財富同時要為社會增加財富，二是為私人增加財富時不得損害社會他人的公眾利益，讓每一個人都有平等的發(fā)展機會。因此，“所有權不再是所有者的主觀權利，而是一種社會功能”[1]。所有權行使不得損害公眾利益是社會化的基本要求，實現(xiàn)這一基本要求，必須依靠法律對所有權進行限制，給所有權以負擔。

所有權行使時容易給社會他人造成損害，也就是說財產所有權人的權利是他人承擔成本的潛力，擁有所有權就擁有轉嫁成本的潛力和機會。而且這種成本的轉嫁不是在市場內通過談判后由他人承擔的，是一種意外的經濟負外部性的成本外攤。意味著沒有經過社會他人同意的情況下，所有權人將成本攤給別人，自己獲得收益。比較明顯的是所有權行使時給社會的自然資源、生態(tài)環(huán)境、人民的健康安全造成重大損失，又往往是由代內人、代際人以及政府埋單。所有權人的效率有了，但社會的公平受到嚴重影響。所以，美國著名經濟學家巴澤爾認為：“即使在資本主義國家，在市場經濟中，個人也不能任意使用他們的財產，他們的自由處處受到限制”[2]。對所有權行使的這種限制是“通過要求外部性的制造者把這些外部效應內部化為可以恢復的效率。因此，財產法的許多重要的經濟內容之一就是在產權不可分時努力引導這個成本內部化?！盵3]

二、限制所有權的行使是現(xiàn)代憲法的標志

近代憲法突出強調私人所有權絕對自由：一是資產階級的財產權自由以憲法固定下來，以此作為抵御政府干預的屏障。二是早期的思想家、經濟學家倡導契約自由、財產權絕對的排他性。亞當·斯密的“看不見的手”體現(xiàn)企業(yè)的核心地位時，政府是市場的守夜人。憲法關于所有權的神圣和自由的絕對保障是其他立法的依據。法國著名的《拿破侖法典》第544條規(guī)定：“所有權是對于物的無限制使用、收益及處分的權利?！泵绹鴮W者詹姆斯·高德利評論說：“法國民法典與它的自由主義和個人主義意識相應，致力于樹立這樣一種原則：所有人對其所有權的行使不受來自任何方面的限制，不受其他所有人的限制，甚至也不受國家的限制”。[4]這種絕對所有權在近代社會被確立為普遍的理念。

19世紀末20世紀初，科學技術和經濟迅速發(fā)展，市場的局限性突現(xiàn)。維護社會公共利益、保護雇工和消費者利益的要求迫切，特別是資本的壟斷和貧富兩極分化引發(fā)勞工和窮人的反抗等，轉而強調政府的積極干預。政府干預經濟和市場，限制財產權等方面逐步地在法律中確立。1919年德國《魏瑪憲法》第153條徑直規(guī)定：“所有權負有義務，其行使應有益于公共福利。”《魏瑪憲法》首先突破了所有權神圣的制度，被視為現(xiàn)代憲法的開端，在世界上具有深遠影響。從所有權神圣不可侵犯到負有義務是近代憲法向現(xiàn)代憲法的提升?，F(xiàn)行德國憲法是1949年通過的《基本法》，它在第14條第一款規(guī)定了所有權的保護，第二款規(guī)定了所有權負有義務，把所有權的限制和保護作為整體直接規(guī)定。

其他許多國家的憲法都將所有權應當受到限制作為重要憲法原則?！赌鞲缏?lián)邦共和國憲法》第27條規(guī)定：“國家在任何時候有權基于社會利益或公共利益，對私人所有權予以限制，并對所有可利用自然資源予以規(guī)范和調整，以促進公共財富的公平分配”；《智利憲法》第19條第24款規(guī)定：“只有法律可以確定獲得財產以及對其使用、收益和處分的方式，并確定源自社會功能的限制和義務”。我國現(xiàn)行憲法第51條規(guī)定：“公民在行使自由和權利時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！钡牵@一規(guī)定沒有明顯地體現(xiàn)所有權的行使應當受到源自社會化功能的限制原則，憲法規(guī)定強調不夠，基本法對所有權的限制性規(guī)定的制訂就缺乏憲法依據。這就需要借鑒世界憲法的經驗，完善我國的根本大法。

三、限制所有權行使是公權力的職能

理性的經濟人所追求的目標是經濟效益最大化，市場這只“看不見的手”又恰好“迎合”經濟人的需要。于是，在追求最大化的過程中，所有權絕對自由的“權利本位”所導致的成本外攤，市場的價格引導在經濟外部性的內在化方面失靈，“看不見的手”顯得無能為力?！斑@種市場失靈的最重要的事例之一是發(fā)生在存在外部性的時候。只要一個人或一家廠商實施某種直接影響其他人的行為，而且對此既不用賠償，也不用得到賠償?shù)臅r候，就出現(xiàn)了外部性?！盵5]市場的局限性依靠“看得見的手”來彌補。這里“關于市場失靈的討論，目的是想為市場的政府管制定位”[6]政府干預所有權行使的限制方式主要是政府的一般管制和直接管制。

一般管制是科學界定產權。界定產權是政府普遍的制度性行為，是宏觀控制的內容之一?！爱a權是界定人們如何受益及如何受損，因而誰必須向誰提供補償以修正人們所采取的行動?！盵7]政府管制是建立一套有關各種可通過市場交易進行調整的權利明晰的法律，明示所有權的行使可以做什么不能做什么，可以采用或不能采用的生產方法等等。目的是給所有權的行使設定邊界，讓所有權人知道其自由行使只能在法定范圍以內。這也為所有人以外的社會其他人提供了自由和權利。但是政府在權利界定后不再干預，交由當事人談判或由侵害人承擔法律后果。因為運用產權系統(tǒng)解決外部性的一個明顯優(yōu)勢是在這個系統(tǒng)下，受害者有直接利益，承擔著執(zhí)行法律的責任。很明顯，這樣做更有效，因為受害者比政府更愿意弄清侵權事例是否發(fā)生，所以，有關產權侵害的舉證責任往往由受害人承擔，而成為一種降低究責成本的激勵機制。

直接管制的主要形式是政府的行政許可。所有權行使往往在遇到信息完全不足或嚴重不對稱、交易成本很大甚至無窮大以及事后難以補救的障礙時，僅有明確的產權界定不行，需要政府以法定的產權標準為尺度，在市場的入口處嚴格審查所有權行使的資質，決定是否準予進入市場行使其所有權。市場準入制的嚴格審查是政府通過行政許可制度，直接將生產單位或個人納入面對面的干預。如河流的上游建工廠和采伐林木、礦產的開發(fā)等，不可能由影響雙方談判交易，也不可能采用賠償結果，必須實行政府直接管制的事先許可和許可后的。

四、限制有所權行使的標準是公共利益

限制所有權行使的權力界定和直接管制全由政府完成時，擔心政府權力擴張，侵犯私人財產權。這就要對行政權力與私人權利明確界限，確定一個判斷標準。對財產的所有權行使限制的程度和范圍以及政府干預的正當性衡量的標準是：為公共利益。這是各國通行的做法，是不可動搖的原則。公共利益既是限制財產權的標準，又是控制公共權力的標準。政府是否對申請人給予許可，唯一的考慮是是否符合公共利益，是否有利于社會公平。政府界定權利時也必須以公共利益為準，沒有其他標準。

什么是公共利益，學者們進行了許多探索，美國著名的管理學教授史普博極力推舉“一個有普遍代表性的公共利益定義，其范圍從獨裁偏好的滿足到帕累托最優(yōu)再到多元偏好的調和……公共利益的這一定義已足以將福利最大化和管制的‘捕獲’理論包容在內”[6]77。在階層、集團、群體及個人等利益需求多元化的現(xiàn)代社會，從利益最大化向多元利益的調和轉化，是構建和諧社會的舉措。多元利益調和的整合，其特點是：公共受益、人人共享。

憲法以及憲法之下的其他法律法規(guī)要對公共利益細化，從內涵到外延都以法形式固定下來。有學者認為我國憲法已經有了標準，但認真分析憲法第51條關于“權利行使時不得損害國家的、社會的、集體的利益”的規(guī)定，不是公益判斷標準。一方面，是否損害不是進行限制的標準。權利的行使大都會使他人受到損害，關鍵是讓誰損害誰和使損害最小?？扑拐J為：“我們正在分析的問題是，即避免對乙的損害，將會使甲受到損害，必須決定的問題是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?！盵6]48問題的關鍵在于“是否損害”是行政干預和判斷的對象，不能用來作為判斷對象的標準。另一方面，國家的、社會的、集體的利益不能取代公共利益。國家主要是政治利益并傾向階級統(tǒng)治的代表性集團。社會是一個共同體，社會利益是公共利益的下位概念。集體是少數(shù)人的集合，不具有共享性。用農民的土地為城市建開發(fā)區(qū)，正是集體利益與公共利益錯位的表現(xiàn)。

五、限制所有權行使是利益雙贏的選擇

在千呼萬喚中，才有憲法和物權法對私人財產權的保護，旋即提出憲法和法律對財產權行使進行限制，是否會影響對財產權保護呢。結論是肯定的：對所有權行使的限制能更好地保護所有權。

首先，限制與保護是不同層面的整體性要求。第一是狀態(tài)的整體性。所有權從結構上可分為靜態(tài)歸屬權和動態(tài)行使權。靜態(tài)所有權是指確定物的歸屬和控制權，動態(tài)所有權是所有權的行使，包括物的移轉和物的利用，是在確定歸屬以后的運動狀態(tài)。靜態(tài)財產權是不受干預的，限制財產權的行使是限制動態(tài)財產權。財產所有權的行使既應體現(xiàn)權利人的自由，又要根據社會發(fā)展的需要受到一定限制。第二是結構的整體性。所有權人在法定范圍內行使的權利受到保護，同時所有權行使受到限制是所有權人應盡的義務。同一主體享受權利和承擔義務是相互的統(tǒng)一的整體，不可能只享有權利不承擔義務。第三是效率和公平的整體性。所有權利用的效率是在社會公平的環(huán)境里獲得的。權利人只有得到社會的容忍、默契和認可才能取得效益。社會關聯(lián)人的配合只有在社會公平時才能產生，而限制所有權行使的社會有害行為是實現(xiàn)社會公平的杠桿點。

其次，限制所有權的行使是整體的利益調整。史普博有段精典論述：“管制政策通過消費者和企業(yè)之間的互動過程來決定，使得管制政策一方面有再分配的性質，另一方面卻以消除市場失靈為理由。”[2]133由政府以內化經濟外部性為依據進行干預，實質是市場資源配置的再配置。公共利益本身就是均衡市場和均衡社會的，以此去約束不利均衡的行為是我們所追求的目標。限制權利是所有權主體的社會責任的具體化，比如，主體生產利用生態(tài)環(huán)境時依靠政府干預能讓主體承擔相應的成本，否則停止主體的生產。這種成本內部化的干預就是再分配，是縮小貧富差距的永動機。

最后，限制所有權恰恰是保護所有權。權利行使的社會性約束使所有權利人不去損害社會他人，也不被他人損害。國家以公共利益為標準普遍地限制有害行為行使，控制社會經濟負外部性效果發(fā)生，所有權的行使整體上得到安全。同時，限制有害用途行使的目的是為了保護所有權的充分發(fā)揮。法律關于汽車在路上行駛不能超載和超速行駛的限制措施，有利財產權人的靜態(tài)和動態(tài)財產權保護。“這種限制條件，看似削弱某人的權利，其實恰恰是加強他的權利。”所以，限制財產權行使的法律制度有利于構建和諧社會。

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