善意之后，行為還要到位：董事的勤勉義務(wù)

仲繼銀

所謂“勤勉義務(wù)”，就是要求董事處理公司事務(wù)時能像處理個人事務(wù)時那么認(rèn)真和盡力，或者說董事必須以一個謹(jǐn)慎的人在管理自己的財產(chǎn)時所具有的勤勉程度去管理公司的財產(chǎn)

勤勉義務(wù)的內(nèi)涵及其與忠實義務(wù)的區(qū)別

勤勉義務(wù)（Duty of Care），也稱注意義務(wù)或?qū)徤髁x務(wù)，和忠實義務(wù)一并構(gòu)成公司董事和高管法律義務(wù)的兩大種類。忠實義務(wù)的著重點在于董事行為的目的和做出決策的出發(fā)點是否正確，是否是為了公司的利益最大化;勤勉義務(wù)的著重點則是董事行為本身和做出決策的過程是否盡職和是否到位。

通俗地說，所謂“勤勉義務(wù)”，就是要求董事處理公司事務(wù)時能像處理個人事務(wù)時那么認(rèn)真和盡力，或者說董事必須以一個謹(jǐn)慎的人在管理自己的財產(chǎn)時所具有的勤勉程度去管理公司的財產(chǎn)。在美國，有關(guān)董事勤勉義務(wù)，最常被引用的正式表述有兩個。一個是美國《示范公司法修正本》，其表述是，董事在履行職責(zé)時必須，1.懷有善意;2.要像一個正常的謹(jǐn)慎之人在類似的處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣去履行職責(zé);3.采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。另一個是來自1966年賓西法尼亞州的一個判例:一般的審慎之人在類似情況下處理其個人事務(wù)時應(yīng)盡到的勤勉、注意與技能。

在英美國家的公司治理法律傳統(tǒng)上，忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的區(qū)別是明顯的。法院對違反忠實義務(wù)行為的審查相當(dāng)嚴(yán)格，而對于違反勤勉義務(wù)行為的審查則相對寬松。但是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，所謂忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)兩者在本質(zhì)上都是因為存在代理成本和利益沖突而降低了投資者的福利，它們之間卻并沒有多少實質(zhì)性的區(qū)別。以至《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》一書的作者說，“在給定報酬的條件下，工作努力程度與此不相稱，這稱為違反勤勉義務(wù);而在給定工作量的情況下，獲取了過高的報酬，這稱為違反忠實義務(wù)。這兩者之間有什么區(qū)別呢？”

純粹的法學(xué)家傾向于用是否存在利益沖突來解釋忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的區(qū)別，美國法律學(xué)會的《公司治理原則》甚至采用了一個“公平交易義務(wù)”的概念來涵蓋傳統(tǒng)上忠實義務(wù)概念所指的那些內(nèi)容。從事法律分析的經(jīng)濟(jì)學(xué)家則認(rèn)為對違反義務(wù)行為的懲處機理和政策取向不同，也許是區(qū)分忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的一個更好解釋。屬于“偷懶”和“工作不努力”性質(zhì)的違反勤勉義務(wù)的行為，具有連續(xù)性和持續(xù)性，可以通過一些公司自律和市場化的辦法，如考評、升遷和解聘等來解決，而忠實義務(wù)，則通常是針對那些巨大的一次性盜用行為，行為人抱有“撈一把就跑”的心態(tài)，事后性的市場懲罰措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠用，此時法律上的“責(zé)任規(guī)則”就成為了最有效的辦法。而且與違反勤勉義務(wù)的不努力、不謹(jǐn)慎行為相比，法院更容易辨別違反忠實義務(wù)的盜用行為，相應(yīng)的質(zhì)詢成本和判錯概率也低。

判別一個董事是否“勤勉”的標(biāo)準(zhǔn)，要比判別其是否“忠實”難得多。從判例法上看，董事違反勤勉義務(wù)可以分為三種情況或說是不夠勤勉的三種程度:不作為、嚴(yán)重的疏忽和純粹的過失。著名公司法專家克拉克采用演員上臺后表演拙劣的三個等級來比喻董事不夠勤勉這三種情況。董事的不作為——演員上了臺卻說不出臺詞，這是因為他甚至沒有想過去記住它;董事的嚴(yán)重疏忽——演員上了臺卻把臺詞說錯了，這是因為他的臺詞背得不熟;董事的純粹過失——演員上了臺，臺詞也說得對，但是演技卻很糟糕，這是因為他缺乏天分或者排練的不夠充分。針對董事違反勤勉義務(wù)的起訴，一般都處于上述的第一個等級，即成為了一名董事之后，沒有承擔(dān)起這個職位應(yīng)盡的正常職責(zé)。不參加董事會會議，不用心了解公司經(jīng)營狀況，不認(rèn)真閱讀公司有關(guān)報告等等，都屬于違反了勤勉義務(wù)。下面我們從英國和美國的有關(guān)判例中摘取幾例，以進(jìn)一步說明董事的勤勉義務(wù)。

董事勤勉義務(wù)判例的歷史發(fā)展:標(biāo)準(zhǔn)趨向提高，范圍趨向擴(kuò)展

多徹斯特財務(wù)公司訴其董事，董事疏忽大意，被判賠償公司損失。這是英國1977年的一個判例。多徹斯特財務(wù)公司有S、P和H三名董事，但只有S全天候打理公司事務(wù)，P和H是非執(zhí)行董事，很少來公司。S和P都具有會計師資格，H具有豐富的會計經(jīng)驗但是沒有會計師資格?；景盖槭?S讓公司貸款給與他有關(guān)聯(lián)關(guān)系或交易的個人和公司。之所以能夠這樣作，是因為P和H應(yīng)S的要求，簽署了公司賬戶的空白支票。該貸款違反《貸款人法》，且沒有足夠的擔(dān)保，以至于公司無法收回該貸款。公司提起訴訟，指控三名董事疏忽大意和濫用公司財產(chǎn)。法院判決，這三名董事均須賠償公司的損失。S作為執(zhí)行董事嚴(yán)重疏忽大意，P和H作為非執(zhí)行董事在履行其職責(zé)時沒有盡到應(yīng)有的必要技能和審慎義務(wù)，盡管有證據(jù)證明他們是基于善意而行事的。從該案可以看出，在法官看來，非執(zhí)行董事不參加董事會，或?qū)臼聞?wù)不聞不問，而只是依靠經(jīng)理或其他高管的技能與勤勉，均屬于不合理。

多徹斯特財務(wù)公司判例對非執(zhí)行董事的勤勉義務(wù)適用了一個比以前更高的標(biāo)準(zhǔn)。在1925年的一個類似案例——城市衡平火災(zāi)保險公司案例中，董事會幾乎將管理大權(quán)都交給了董事長，董事長有欺詐行為，但是法院并沒有判定其他董事違反勤勉義務(wù)。判決該案的法官認(rèn)為:“1.與可以合理期望的與其具有同等知識和經(jīng)驗的人相比，董事無須具有更高的技能;2.董事無須對公司事務(wù)給予持續(xù)的關(guān)注，其義務(wù)是在定期董事會上履行職責(zé)，具有間歇性……他無須參加所有的董事會會議，但只要可以合理地認(rèn)為他可以參加的，即應(yīng)參加;3.鑒于業(yè)務(wù)機會稍縱即逝以及章程細(xì)則之規(guī)定，其所有職責(zé)均可適當(dāng)?shù)赝懈督o其他高管，只要沒有可疑事由，董事托付高管誠實地履行職責(zé)是合理的?！?/p>

董事疏忽大意、違反勤勉義務(wù)，給公司帶來損失要賠償，給第三人帶來損失也要賠償，這在英國1989年的一個判例——托馬斯·桑德斯合伙公司訴哈維中有明確的表現(xiàn)。原告為建筑師，承攬辦公室室內(nèi)修整工程，其工程內(nèi)容之一是提高入口地板。被告是該工程分包商地板公司的董事。當(dāng)問及其地板是否符合有關(guān)規(guī)格時，他書面確認(rèn)說符合。但事實是該地板并不符合要求，該建筑師被最終用戶請求賠償。因地板公司已經(jīng)清算，便要求被告賠償。該請求得到法院支持，其理由便是董事的疏忽大意。盡管書面確認(rèn)書是以公司名義發(fā)出的，但是被告是該領(lǐng)域的專家，在發(fā)出有關(guān)陳述時就應(yīng)該承擔(dān)審慎義務(wù)。他應(yīng)該對其疏忽大意負(fù)責(zé)。本案法官沒有發(fā)現(xiàn)，為什么公司人格會影響個人的疏忽大意的責(zé)任。（本節(jié)案例資料引自丹尼斯.吉南《公司法》）

董事勤勉義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn):金融類企業(yè)要比非金融類企業(yè)高很多

銀行的特殊性導(dǎo)致其比一般企業(yè)有更高的道德風(fēng)險（moral hazard），因此銀行董事要比一般董事的“勤勉責(zé)任”更為寬泛、更為嚴(yán)格。美國確立銀行董事“勤勉義務(wù)”民事責(zé)任的第一案是1891年的Briggs訴 Spaulding。Briggs，F(xiàn)irst National Bank of Buffalo 的總裁，因為給他自己、家族成員及缺乏信用的第三方提供非法和不良貸款，致使銀行破產(chǎn)。該銀行的董事“沒有對銀行的管理盡心”，只是依賴總裁來執(zhí)行和管理銀行事務(wù)。經(jīng)理和董事的錯誤行為以及沒有“忠實和勤勉地履行他們的職責(zé)”給銀行帶來損失，他們因此被起訴。在確定銀行董事的“勤勉”標(biāo)準(zhǔn)上，法院認(rèn)為，“董事在對銀行事務(wù)的管理中必須盡到正常的勤勉和謹(jǐn)慎”，這要求“遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過作為一個象征性的首腦”。Briggs案確立了“聯(lián)邦注冊和聯(lián)邦保險的存款機構(gòu)的董事‘失職的聯(lián)邦法律標(biāo)準(zhǔn)”。

此案之后，有關(guān)銀行董事勤勉責(zé)任的案件出現(xiàn)了一個輪回模式。在銀行破產(chǎn)很多的時期，或緊隨其后，法院常常提高銀行董事勤勉職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，并相應(yīng)降低“商業(yè)判斷準(zhǔn)則”的作用。此時，法院會放棄只看決策制定過程應(yīng)用商業(yè)判斷準(zhǔn)則的傳統(tǒng)做法，代之以看決策的實質(zhì)內(nèi)容和其導(dǎo)致的結(jié)果。1940年的Litwin v Allen一案，表明了法院對銀行董事持有比非銀行董事更高的勤勉責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。該案涉及的是股東對“擔(dān)保信托公司”及其全資下屬機構(gòu)紐約擔(dān)保公司董事們的衍生訴訟。該案中的問題在該銀行與Alleghany Corporation間所進(jìn)行的一系列的回購交易中董事是否違背了銀行董事的勤勉職責(zé)。法院認(rèn)為，對銀行董事的勤勉職責(zé)要求要比對普通公司董事更為嚴(yán)格，因為銀行要服務(wù)于公眾利益，而不僅僅是其股東的利益。法院是以“適度謹(jǐn)慎的銀行家（reasonably prudent bankers）”這一標(biāo)準(zhǔn)來衡量董事的勤勉職責(zé)履行情況的。法院認(rèn)定“與謹(jǐn)慎的銀行行為相比，這項交易是如此缺乏遠(yuǎn)見、如此充滿風(fēng)險、如此非比尋常和沒有必要”。據(jù)此判處該銀行董事們承擔(dān)個人責(zé)任。

1980年代中期大量的銀行和儲蓄與貸款協(xié)會倒閉，又使對銀行董事的勤勉責(zé)任執(zhí)行了更高的標(biāo)準(zhǔn)。700多家儲蓄與貸款協(xié)會和300多家銀行倒閉，導(dǎo)致美國納稅人損失上千億美金。有上百件銀行和儲貸機構(gòu)董事高管被訴案件，1300多人被控告，其中絕大多數(shù)被判有罪。這些案件中大多數(shù)的控訴主張是因為在一些不良貸款行為中董事們違背了其勤勉職責(zé)。期間一個有趣的現(xiàn)象是，聯(lián)邦政府努力提高銀行董事的壓力，以盡力從廣泛的金融機構(gòu)倒閉中追回一些損失，許多州立法機構(gòu)卻通過了盡力保護(hù)董事免于個人責(zé)任的法規(guī)。一些州法只對故意、有意和荒謬性的行為追究個人責(zé)任。

為了加強對欺詐或損害存款機構(gòu)和存款人行為的民事和刑事法律制裁，以及提高聯(lián)邦儲蓄機構(gòu)監(jiān)管部門的執(zhí)行力，美國國會在《1989年金融機構(gòu)改革、復(fù)興和實施法案》(FIRREA)中創(chuàng)立了聯(lián)邦保險和注冊的存款機構(gòu)統(tǒng)一的董事勤勉職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。保險存款機構(gòu)的董事或經(jīng)理，應(yīng)對任何民事訴訟中的貨幣損失承擔(dān)個人責(zé)任，包括由公司、代表公司或者在公司的要求或指令下提起的訴訟，這一訴訟可以是完全或者部分地為了公司的利益，針對“總體性失察”（gross negligence），包括任何類似行為，或者顯示出（比總體性失察）更大程度地未盡到勤勉責(zé)任的行為，包括故意扭曲行為。

提高董事勤勉職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)也會帶來一種風(fēng)險:因縮小了可選董事范圍而降低了公司治理的質(zhì)量。不過，真正的危險只存在于董事責(zé)任的法律標(biāo)準(zhǔn)不清晰，和法院判決行為不可把握或者存在腐敗的情況中。