重規(guī)輕約的社會(huì)

橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徙相似，其實(shí)味不同。所以然者何？水土異也。今民生于齊不盜，入楚則盜，得無(wú)楚之水土使民善盜耶？——《晏子春秋·內(nèi)篇雜下》

我的蓋房施工事宜沒(méi)有簽訂正式的書面合同，有書面的報(bào)價(jià)，每次付進(jìn)度款時(shí)，寫個(gè)收條就罷了。

對(duì)“包工包料”之外的另行采購(gòu)，我與別人訂購(gòu)大宗原材料、器件也甚少簽書面合同，有時(shí)最多只有一張訂單。即便是需要跨月交貨而非即時(shí)清結(jié)的，常常也是繳完訂金，要個(gè)收據(jù)就算完事了。

其實(shí)這些作法，并不符合現(xiàn)代人的行為規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。這主要是因?yàn)榇蠹蚁勇闊J(rèn)為交易中最重要的是錢物交割，對(duì)此有手續(xù)就不怕了，不怕到時(shí)說(shuō)不清，潛意識(shí)中彼此雙方都認(rèn)為如此做了“即使出了岔子，你也跑不了”。我與大家一樣，在現(xiàn)實(shí)的買賣生活中也不由自主的順從習(xí)慣這樣做了，我終不能每每買東西時(shí)都要另搞一套，如此堅(jiān)持肯定被人認(rèn)為是有毛病。

這使我想起了深圳特區(qū)上世紀(jì)八九十年代曾一波又一波的商品潮，其內(nèi)容涵蓋了進(jìn)口的及轉(zhuǎn)內(nèi)銷的“838”計(jì)算器、簽字筆、冷暖風(fēng)機(jī)、收錄機(jī)、馬口鐵、膠合板等等，與此相關(guān)就產(chǎn)生了內(nèi)容各異的合同，由合同又產(chǎn)生了五花八門的官司，于是貨款、質(zhì)量、交提貨等爭(zhēng)訟層出不窮。法官及律師們研究這些合同時(shí)更像是審閱、揣摩中小學(xué)生的作業(yè)：

您能理解交貨地點(diǎn)的約定是在“車前”、“路旁”嗎？因?yàn)檫M(jìn)口貨太搶手了，中間商都來(lái)不及再轉(zhuǎn)手，賣方的送貨車一到，作為中間商的買方馬上就鉆進(jìn)送貨車的駕駛室與司機(jī)一路直奔分散各處的下家買方倉(cāng)庫(kù)或商場(chǎng)，交提貨地點(diǎn)的約定就只好是“車前”、“路旁”了；您也許能明白什么是貨款結(jié)算的“頭款”和“尾數(shù)”吧？在這項(xiàng)約定產(chǎn)生的糾紛中，確實(shí)沒(méi)有約定中間的“腰款”，而供方又是多批次的交貨，需方認(rèn)為交貨數(shù)量與合同約定的貨款總數(shù)不符，僅是不“頭”、不“尾”的在“中間”付了一次款，為了確定違約責(zé)任，法官及雙方律師就只能順應(yīng)著以這種“四足”牲畜的體貌作假定的思路，從“頭”至“尾”展開想象及論辯思考了；但您一定不會(huì)懂得什么叫“但包”條款了！因?yàn)殡p方簽定的是購(gòu)銷電器合同，條款中講了“三包”，隨后又嫌約束不足，有了“但……”的“但書”條款，“包”的又是“全部退清貨款”，而這份合同中又確有第三方——作為供方的生產(chǎn)廠家也蓋了章，于是“但包”條款是“擔(dān)保”條款呢還是屬于類似“三包”之后的“四包”條款就有了爭(zhēng)議。

相形之下，我們?cè)倏纯次鞣桨l(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)的合同：

關(guān)于“合同”周詳?shù)目梢允且槐緯?，在分“章”、“?jié)”的情況下又將自然段落劃分為“1”中的“（1）”中的“a”“b”“c”；合同設(shè)有專項(xiàng)概念釋義，從“本合同”、“權(quán)利人”、“義務(wù)人”開始一直解釋到“屆滿”、“簽署日期”；對(duì)設(shè)定的情況害怕有掛萬(wàn)漏一的情形出現(xiàn)，又常有“包括但不限于如下情況……”的表述了；僅就司法豁免權(quán)可以有“本契約的簽署及履行是一項(xiàng)商業(yè)行為，各方不具有基于是國(guó)家或政府的成員機(jī)構(gòu)或部門為理由的司法管轄、法律訴訟抵消、或?qū)ζ湄?cái)產(chǎn)的執(zhí)行或其他法律索賠的豁免權(quán)，而各方不會(huì)基于主權(quán)理由或其他理由，請(qǐng)求豁免或聲稱有權(quán)豁免任何法律行動(dòng)或訴訟，或豁免任何法律管轄區(qū)對(duì)其資產(chǎn)的查封或關(guān)于在本契約規(guī)定下的債務(wù)和責(zé)任判決的執(zhí)行，各方并在此不可撤銷地放棄這種豁免權(quán)”；為了說(shuō)明合同關(guān)系及合同行為竟也有“債權(quán)人在本合同項(xiàng)下的任何權(quán)益不因債權(quán)人在執(zhí)行本合同過(guò)程中對(duì)債務(wù)人或與本合同有關(guān)的其他人以及對(duì)本合同項(xiàng)下相關(guān)業(yè)務(wù)的其他當(dāng)事人的任何寬容、寬限或延緩而受影響，也不因本合同的其他當(dāng)事人或本合同項(xiàng)下相關(guān)業(yè)務(wù)的其他當(dāng)事人的不履約、欺詐、無(wú)償付能力、清盤、破產(chǎn)而受損害，只要債務(wù)人在本合同項(xiàng)下的任何直接債務(wù)、或有債務(wù)、費(fèi)用和賠償（包括它們的本金、利息、違約利息和滯納金）未得到完全清償或得不到完全的履約擔(dān)保，債權(quán)人就有權(quán)向債務(wù)人追索，直到所有的債務(wù)得到全部清償或解除為止”的長(zhǎng)篇大論，等等。

為什么出現(xiàn)了這種分野？難道是中國(guó)人思維的不嚴(yán)謹(jǐn)、松懈，西人的精細(xì)、認(rèn)真造成了這種情形？

究其原因，這主要與中國(guó)人的文化背景有關(guān)。中國(guó)人傳統(tǒng)上的“契約觀”與西方的“契約論”不是一回事。中國(guó)人的傳統(tǒng)倫理、儒家學(xué)說(shuō)、宗親意識(shí)、行為習(xí)慣的培養(yǎng)形成的是人與人之間的認(rèn)同及合和關(guān)系，人與人之間的關(guān)系不是靠契約、合同來(lái)劃分的，而是靠集體、組織等系統(tǒng)來(lái)統(tǒng)一整合的，手段則是倡導(dǎo)的道德教化及約定俗成的規(guī)矩。這樣的方式在中國(guó)傳統(tǒng)的哲學(xué)、思想上是有根源的，人與人的關(guān)系、利害對(duì)立的設(shè)置總是被歸納為“一元”體系。

而西方人從宗教精神上則派生出了“恩典契約”、“贖罪契約”的意識(shí)，從世俗的人生中產(chǎn)生了“社會(huì)契約”，歷史上又經(jīng)歷了充分的“市民契約”社會(huì)，它訓(xùn)練出人與人之間的距離感和對(duì)立的思維。凡是與人有關(guān)的所有關(guān)系首先都是契約、合同關(guān)系，它是靠法律來(lái)統(tǒng)一調(diào)整的，手段是法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)定，救濟(jì)的方式是法院、是警察。這樣的方式在西方的哲學(xué)、思想中也是有基礎(chǔ)的，因?yàn)樗麄兊乃枷胫锌偰苎堇[出“二元”說(shuō)的理論。

契約作為權(quán)利義務(wù)關(guān)系的載體，具有調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的功能，完全是西方人的概念。中國(guó)人傳統(tǒng)的“契約觀”，是將契約當(dāng)作憑證、收據(jù)、欠條、契據(jù)、證據(jù)、契券、債券、借據(jù)來(lái)對(duì)待的，并未將“契約”視作方便雙方履行具體權(quán)利義務(wù)的操作流程。因此大家都重“頭”“尾”，重“簽約”、重“清收”，而輕“中間”、輕履行了。

對(duì)待履行問(wèn)題，國(guó)人對(duì)合同關(guān)系的把握視作“一元”的“和氣生財(cái)”，“有利大家賺”、“你幫襯，我抬轎”說(shuō)的就是這種思維方式。而為了保證契約的效力，“一元”說(shuō)又變種出了“三元”論。其實(shí)，歷史上的中國(guó)契約文件中不乏第三方的角色——任者、旁人、知券、中人、保人、間人、牙人、證人等等，現(xiàn)代社會(huì)又曾衍生出了鑒證機(jī)關(guān)、見(jiàn)證律師、公證機(jī)關(guān)、主管機(jī)關(guān)對(duì)契約的參與和確認(rèn)。同時(shí)，中國(guó)人對(duì)合同的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的理解更多是依照習(xí)慣、行規(guī)、雙方人情行為、人文關(guān)系的互動(dòng)來(lái)把握的，重視規(guī)矩的程度要重于契約本身的內(nèi)容。這也無(wú)不形成了契約意識(shí)的淡薄，合同內(nèi)容的粗率。

國(guó)人的履約率低下也不完全是誠(chéng)信問(wèn)題所致。其中一個(gè)重要的原因是由人們特殊契約觀所形成的習(xí)慣造成的，因而機(jī)械地套用西方契約的“二元”關(guān)系，解釋不了、也解決不了中國(guó)的問(wèn)題。普法二十多年了，合同觀念已為國(guó)人熟知，立法日益周詳，但是合同糾紛卻驚人地增長(zhǎng)，履約產(chǎn)生的爭(zhēng)端也使得交易成本在增加，即是證明。我們應(yīng)該注意到，大家對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系流轉(zhuǎn)的合同履行，國(guó)人決定其運(yùn)作的情形，更像是在運(yùn)作一架滾動(dòng)運(yùn)行的車。這或者用中國(guó)舊字“車”來(lái)比喻更為合適。放倒的“車”字，兩邊的輪子是“二元”的，僅有此還不夠，它的運(yùn)動(dòng)、駕馭必須有坐在“箱輿”（申）里的共同的第三方加入才能完成。中國(guó)“車”式的契約觀是“三元”的，或叫“一元”的。我曾依此翻閱案例，發(fā)現(xiàn)凡是合同關(guān)系中有共同的“第三元”存在，不論是出現(xiàn)在合同上，還是未出現(xiàn)在合同中的，合同的履行都會(huì)較為順暢，成功率也增高；即便出現(xiàn)了爭(zhēng)議，也容易協(xié)商協(xié)調(diào)、恢復(fù)履行、快速解決。因?yàn)槿顺杀姡辛恕氨姟本妥猿梢粋€(gè)體系了，體系內(nèi)的循環(huán)、流暢符合中國(guó)人的習(xí)慣。

我們頻頻研究《羅馬法》、《德國(guó)民法典》、英美法，關(guān)注各大法的草創(chuàng)、頒布，但不能因而忽視了那些在現(xiàn)實(shí)生活中可供人們具體選用、自由擇取的規(guī)約，我們更應(yīng)針對(duì)實(shí)際情況，按交易的不同情形擬在行業(yè)機(jī)構(gòu)、同業(yè)協(xié)會(huì)、自律組織中，設(shè)立出“第三元”來(lái)，并創(chuàng)立新型的規(guī)約。因?yàn)槲覀兘K歸是循規(guī)蹈矩的社會(huì)，是講究“尊長(zhǎng)”關(guān)系、合和“一家親”的一群。

到了工程完畢結(jié)算時(shí)，我與表弟商量確定總價(jià)。經(jīng)其測(cè)算，表弟先說(shuō)出一個(gè)數(shù)字，可隔了半個(gè)月再見(jiàn)我時(shí)，他又稱上次說(shuō)的數(shù)不對(duì)，說(shuō)少了。此時(shí)我現(xiàn)代人的意識(shí)剛要啟動(dòng)，但一想又覺(jué)得這不合適，整件事最初的動(dòng)機(jī)和操作也不是這種思維做法，我們終歸是“繞了兩個(gè)彎的表親”，于是我熄滅了內(nèi)火。二人最后和氣的確定了總價(jià)，總價(jià)超出原先說(shuō)的價(jià)錢的四分之一。最后給錢時(shí)，表弟說(shuō)“賠本了”，我說(shuō)“多給了”，其實(shí)二人都不是認(rèn)真話，只不過(guò)是一種繞著彎的客氣話。這時(shí)，在中間的姑表弟打趣的說(shuō)：“不論怎么說(shuō)，‘肥水沒(méi)流外人田’，多了也好，少了也好，二位自認(rèn)吧！”我兩人都會(huì)心一笑。