證券市場法治化懸疑

獨(dú)立而強(qiáng)大的司法體系的配合付之闕如，地方利益與部門利益掣肘，中國證監(jiān)會以一己之力操刀的資本市場法治化進(jìn)程面臨挑戰(zhàn)頗多

市場化程度的加深，形成對法治化提速的內(nèi)在需求，后者反過來推動“政策市”色彩的淡出——近年來，在中國證監(jiān)會的主導(dǎo)下，內(nèi)地證券市場的這種互動趨勢日漸明朗。

作為市場化的重要標(biāo)志之一，股改通過充分放權(quán)（“分散決策”）而順利推進(jìn)的事實(shí)，強(qiáng)化了管理層對市場自身作用力的信心。于是，進(jìn)一步的放權(quán)、監(jiān)管上盡可能采用明文宣示的規(guī)則而非臨時性措施也順勢風(fēng)行，短期內(nèi)在部門法制構(gòu)建方面也進(jìn)展不小；與此同時，新《證券法》、《公司法》和《刑法》修正案的問世，進(jìn)一步豐富了資本市場的法規(guī)體系。但另一端，地方政府利益和部門利益依然我故，而本應(yīng)作為“最后防線”的獨(dú)立司法體系缺失，甚至管理層自身也面臨借行政資源推進(jìn)法治化、在追求法治目標(biāo)的同時“兼顧”政策目標(biāo)的困境……凡此種種，構(gòu)成證券市場法治化進(jìn)程中的硬約束。

立法先行一步

越來越多的事例表明，在中國證監(jiān)會推動下，內(nèi)地證券市場正經(jīng)歷滬深交易所成立至今15余年來最深刻的一次嬗變，其目標(biāo)，日益鮮明地直指市場化和法治化。

事實(shí)上，早在去年底，在處理爆炒權(quán)證帶來的市場劇烈波動時，管理層就改變過去直接干預(yù)的做法，轉(zhuǎn)而通過完善權(quán)證創(chuàng)設(shè)和交易規(guī)則來實(shí)現(xiàn)政策意圖。重視規(guī)則而非個案，這是監(jiān)管策略上的一大新意，也是法治精神的體現(xiàn)。

今年以來，這種信號更加密集。券商、上市公司、投資基金等強(qiáng)勢主體，歷來是管理層的重點(diǎn)監(jiān)管對象，如今更強(qiáng)調(diào)依規(guī)則而治和借助司法體系。1月24日，深圳市中級法院宣告了大鵬證券破產(chǎn)，這是券商司法破產(chǎn)的第一例。此前，大鵬證券經(jīng)歷了“中國證監(jiān)會責(zé)令關(guān)閉——行政清算——司法破產(chǎn)清算”的完整過程，其特點(diǎn)是雖始于行政干預(yù)，卻終于司法程序。4月中旬，中國證監(jiān)會網(wǎng)站公布了對一批券商、上市公司高管的處罰決定，包括閩發(fā)證券董事長張曉偉在內(nèi)的10名券商高管被判永久性市場禁入，“名嘴”孫成剛也因違規(guī)炒股被判5年市場禁入。公告特意明示，處罰決定的依據(jù)是《證券市場禁入暫行規(guī)定》有關(guān)條款，其中涉嫌犯罪部分還已移送司法機(jī)關(guān)。

“自治”和“分權(quán)”是與市場化、法治化相伴隨的另一項要素，如今也體現(xiàn)在管理層的思路中。具體推進(jìn)步驟，則是制度建構(gòu)先行，通過規(guī)則搭建起可靠平臺，行政監(jiān)管再適時退出。前者，比較典型的例子是中國證監(jiān)會年內(nèi)已兩度征求意見的《證券公司監(jiān)督管理條例（草案）》。文中提出，券商應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事不得少于董事總數(shù)的三分之一。這種做法，顯然是借鑒了上市公司內(nèi)部治理的經(jīng)驗，管理層希望即將進(jìn)入“后綜合治理期”的券商能健全內(nèi)控機(jī)制、自我負(fù)責(zé)。后一種變化，體現(xiàn)在中國證監(jiān)會調(diào)整與滬深交易所之間的關(guān)系上，在新的《證券法》、《公司法》頒布實(shí)施之后，證交所已不再只是提供證券交易的中介場所，而是明確享有了從決定股票上市到對上市公司信息披露進(jìn)行（自律）監(jiān)管的一系列權(quán)力。

可以這樣概括，證券市場的法治化發(fā)展目標(biāo)已清晰；法制構(gòu)建上，從事前預(yù)防到事中制約、再到事后制裁，基干法制框架也已經(jīng)成型。但是，這并不意味著一路順風(fēng)，前行途中的挑戰(zhàn)仍然很多。

執(zhí)法障礙難消

一如在諸多其他社會和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，挑戰(zhàn)首先來自于執(zhí)法。

而證券市場執(zhí)法的問題，來自地方政府和其他政府部門的配合。就此，中國證監(jiān)會副主席桂敏杰去年11月談新《公司法》、《證券法》實(shí)施的影響時，概括了四種情況：其一，在新法實(shí)施之前，股份公司的設(shè)立由省級人民政府批準(zhǔn)；而今后私募性質(zhì)股份公司自行到工商部門注冊登記、公開發(fā)行設(shè)立則要得到中國證監(jiān)會的批準(zhǔn)——從省級政府批準(zhǔn)到自治和部門審批，是非常大的制度變動。有統(tǒng)計稱，目前內(nèi)地公開發(fā)行但未上市的公司有4000家至10000家之多，這些公司未來如何處理，適用哪些安排尚沒有明確答案，需要在總體上給予明確。其次，對于非法發(fā)行股票行為，新法規(guī)定由相關(guān)的職能部門，會同縣級以上人民政府查處，但從實(shí)踐中看，證監(jiān)會系統(tǒng)的分支機(jī)構(gòu)大多只延伸到省會城市，如何發(fā)揮地方政府查處上述問題的主動性有待解決。第三，新法中對證券交易場所留出了新的空間，如何避免再次出現(xiàn)非法場所，需要各部門統(tǒng)籌安排，防止一哄而上。第四，新法賦予中國證監(jiān)會的一些新權(quán)限（包括“準(zhǔn)司法權(quán)”），需要通過證監(jiān)會與有相關(guān)部門的積極協(xié)調(diào)才可實(shí)現(xiàn)。

桂敏杰談得比較隱晦，基于不同的立場和利益訴求，這種配合事實(shí)上不易實(shí)現(xiàn)。對于執(zhí)法現(xiàn)狀，中國社科院金融研究所金融法治研究中心主任胡濱評價說：從整體上看，執(zhí)法運(yùn)作在諸多環(huán)節(jié)上存在明顯缺陷，執(zhí)法的總體水平和總體效能都還很低，法治因此不能真正落實(shí)。尤其是，作為執(zhí)法“最后防線”的司法體系，目前的作為也非常有限：各級法院或是傾向于在較遲階段介入（如在處理券商破產(chǎn)案件中），或是為介入預(yù)設(shè)前提并且態(tài)度保守（如在處理證券民事賠償案件中）——而這種情形，很大程度上又是地方政府的相應(yīng)影響作祟。

胡濱具體分析了其間的關(guān)聯(lián)。他認(rèn)為，目前內(nèi)地一些地方司法獨(dú)立性不強(qiáng)，尤其是一些地方行政力量干預(yù)在司法過程依然存在，由此造成金融案件執(zhí)法中地方傾向性明顯，在審判和執(zhí)行過程中與地方利益交錯相織，執(zhí)法效率低，程序復(fù)雜，成本高昂，地方保護(hù)主義傾向較嚴(yán)重；同時，司法監(jiān)督體系欠完善，對司法機(jī)關(guān)工作人員履職缺乏有效監(jiān)督制約手段，也影響了司法的公正和公平。

與地方政府和其他政府部門配合未必通暢，司法體系又不能充分依賴，使得中國證監(jiān)會只能“另覓他法”，這是其追求“準(zhǔn)司法權(quán)”的現(xiàn)實(shí)動機(jī)。但“準(zhǔn)司法權(quán)”能在多大程度上消除執(zhí)法障礙？翻閱中國證監(jiān)會根據(jù)新《證券法》內(nèi)容所制訂的《凍結(jié)、查封實(shí)施辦法》，其權(quán)力是在幾種法定情形下，可以“申請”凍結(jié)、查封，具體步驟則是依照程序提交申請、經(jīng)法律部門審查、報中國證監(jiān)會主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)、制作決定書和通知書之后，再由執(zhí)法人員實(shí)施。在此過程中，因同樣涉及到桂敏杰所述的部門“配合”，同時因走完環(huán)節(jié)需要相當(dāng)時間，勢必削弱執(zhí)法的及時性。所以其“準(zhǔn)司法權(quán)”究竟能否真正發(fā)揮實(shí)效尚存懸念，甚至有業(yè)內(nèi)人士擔(dān)憂最終可能有名無實(shí)。

社會監(jiān)督通常也是維護(hù)法治的一大保障，證券市場同樣如此。但可以看到，盡管中國證監(jiān)會在增強(qiáng)律師、會計師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)水平和誠信方面頗費(fèi)心機(jī)，但受制于整體社會環(huán)境，不僅本土中介機(jī)構(gòu)積習(xí)難改，國際知名機(jī)構(gòu)竟也為利所趨而“入鄉(xiāng)隨俗”，4月份的“科龍股東訴德勤案”就是例證。而在成熟法治社會呼風(fēng)喚雨的媒體，受制于整體環(huán)境同樣難有大的作為。

“先鋒”的N種結(jié)局

從更高層次上講，法治也是當(dāng)今中國社會追求的共同目標(biāo)。證券市場的努力，則因其近年來市場化程度的提速，及其在國家戰(zhàn)略中的地位被提升（增加直接融資），而備受矚目。同樣，其法治化的進(jìn)程和結(jié)果，也將產(chǎn)生連帶影響。

一個共通的邏輯是，在證券市場的法治化過程中，中國證監(jiān)會始終是作為游戲規(guī)則的主要制定者之一，這客觀上也是因為基礎(chǔ)性制度的缺乏、需要行政力量來推動逐漸完善。另一方面的共性是，制度變革具有很強(qiáng)的路徑依賴性，以行政之“因”來促動結(jié)成法治之“果”，其實(shí)存在悖論。更重要的是，在此過程中的“度”很難把握——所謂法治就是要在行政權(quán)力和公民（含企業(yè)）權(quán)利之間確定合理的界限，實(shí)現(xiàn)所謂“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”；但事實(shí)上，由于這種分割既缺乏歷史傳統(tǒng)的積淀，現(xiàn)實(shí)中“大政府”轉(zhuǎn)型又相當(dāng)無序，如此更加增添了未來的變數(shù)。

可以看到，在確立了證券市場在國家戰(zhàn)略中的地位之后，中央決策層投入了大量政治和經(jīng)濟(jì)資源。這是當(dāng)前立法層面日趨完善、一些制約市場規(guī)范發(fā)展的歷史頑疾得以消除的幕后力量，這種影響力并將繼續(xù)發(fā)揮作用。但是，市場化和法治化既包括制度的條文，更包括制度的執(zhí)行。這再次突顯了（得到地方政府、其他政府部門）“配合”的重要性！根據(jù)前述分析，遇爭執(zhí)不下時，獨(dú)立且強(qiáng)大的司法體系當(dāng)然是最后保障，但不可能一蹴而就；當(dāng)前更現(xiàn)實(shí)的，乃是形成政府機(jī)構(gòu)之間的良好溝通機(jī)制。這種機(jī)制的構(gòu)建和平穩(wěn)運(yùn)行，才是得來不易的“良法”得以運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)保障。再下一步，就是法治觀念從管理層到民眾的進(jìn)一步強(qiáng)化，以及靠自然內(nèi)生的邏輯來明確原本模糊的權(quán)力和權(quán)利之間的界限，最終實(shí)現(xiàn)法治狀態(tài)。

歧路徘徊，將定未定之際，最是扣人心弦。