商品房預(yù)售認(rèn)購書是否具有法律效力

【內(nèi)容摘要】商品房預(yù)售認(rèn)購書由于其獨(dú)特的法律地位和對雙方權(quán)利義務(wù)不甚清晰的界定，由其本身的法律效力及其中定金所引起的糾紛正日漸增多，探討其法律效力具有重要意義。

【關(guān)鍵詞】認(rèn)購書法律效力定金

眾所周知，由于商品房買賣合同是屬于一種所涉標(biāo)的額比較大的民事交易，合同的訂立需要一個過程，當(dāng)事人雙方為訂立合同須做一些必要的準(zhǔn)備。對于購房者來講，其與開發(fā)商對于該商品房買賣合同的內(nèi)容已經(jīng)基本取得一致，但因?yàn)檫€需籌措資金及辦理其他必要的手續(xù)、證件等一些未定情形，故合同一直還未能訂立，但又不愿意放棄成立合同的機(jī)會，于是以交付定金的形式作為認(rèn)購某一特定商品房的擔(dān)保以保證待條件成熟后其對于該特定商品房的優(yōu)先購買權(quán)得到保障，開發(fā)商收取定金后也不能將該商品房銷售給其他的購房者。而對于開發(fā)商來講，由于特定商品房買賣的不可重復(fù)性，當(dāng)某一購房者訂購了某套商品房，這套商品房也就排除了其他具有相同購買傾向的客戶訂購的機(jī)會，如果訂購方退購該商品房，必然使開發(fā)商因機(jī)會的喪失而產(chǎn)生一些經(jīng)濟(jì)損失。因此，在商品房預(yù)售過程中，雙方簽訂正式商品房預(yù)售合同之前，一般會先簽訂認(rèn)購書，并向購房者收取一定數(shù)額的定金，這已成為習(xí)慣做法，并且絕大多數(shù)購房者也認(rèn)可并接受這種做法 。雙方采用約定定金來作為以后訂立商品房預(yù)售合同的擔(dān)保以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的相互信任，并求最終成立合同，完成交易。但在實(shí)踐中對認(rèn)購書的認(rèn)識及處理意見相當(dāng)不統(tǒng)一，本文試就該問題從理論及實(shí)踐上加以簡明分析。

一、什么是認(rèn)購書

認(rèn)購書（又名認(rèn)購意向書、購房訂購單）是商品房買賣雙方在簽署預(yù)售買賣合同前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關(guān)事宜的初步確認(rèn)。當(dāng)我們借助法律思維方式去審視與分析認(rèn)購書并試圖將其歸入固有的概念類型時，我們發(fā)現(xiàn)自己面臨一棘手的困境：認(rèn)購書到底是一個有法律效力的獨(dú)立合同，還是一個無法律效力的意向書？目前，法學(xué)界針對此問題出現(xiàn)了兩種觀點(diǎn)：肯定的一方認(rèn)為，認(rèn)購書本身即為一合同，雙方當(dāng)事人磋商后簽訂一書面的認(rèn)購書，如果當(dāng)事人是在平等自愿的基礎(chǔ)上表達(dá)了自己的真實(shí)意思，則從形式、內(nèi)容上看，認(rèn)購書都已符合合同的成立要件。否定派則認(rèn)為，認(rèn)購書與正式的房屋買賣合同不能混為一談。從認(rèn)購書與正式合同的牽連性上判斷，認(rèn)購書還不足以成立獨(dú)立合同，因?yàn)檎J(rèn)購書僅在于對簽訂正式合同的相關(guān)事宜的約定，屬于無法律效力的意向書。

筆者認(rèn)為按照民法理論，合同可分為本約和預(yù)約。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同稱為“本約”而約定訂立本約的合同，稱為“預(yù)約”。在預(yù)約中，本合同在預(yù)約成立時尚未成立，預(yù)約合同的成立和生效，僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來要訂立本合同義務(wù)。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，商品房預(yù)售認(rèn)購書屬于典型的預(yù)約，是獨(dú)立的合同。

二、認(rèn)購書的法律效力如何

認(rèn)購書既然是合同，那么其要想有效就必須滿足一定的條件。當(dāng)前，絕大多數(shù)意見認(rèn)為，認(rèn)購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認(rèn)購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達(dá)成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。誠然，合同成立的核心條件是當(dāng)事人的意思表示一致，但這并不表明認(rèn)購書必須內(nèi)容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。

根據(jù)我國合同法規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項(xiàng)要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內(nèi)容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強(qiáng)制性要求。買受人根據(jù)預(yù)售人公開發(fā)出的要約邀請前來考察其所出售的標(biāo)的（即預(yù)售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認(rèn)購書，這行為顯然是預(yù)售人向買受人發(fā)出了要約，因?yàn)槠湎ＭI受人能根據(jù)其提供的認(rèn)購書的內(nèi)容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾即接受了認(rèn)購書對其的法律約束力。這時候預(yù)約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認(rèn)購書內(nèi)容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。因此只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)、一致的認(rèn)購書具有法律效力。

當(dāng)然上述房屋認(rèn)購書具有法律效力是還須有一個前提，那就是房地產(chǎn)開發(fā)公司必須具備銷售商品房的條件，如開發(fā)公司取得了《商品房銷售許可證》，說明它具備了商品房銷售的條件。不符合商品房銷售條件的，開發(fā)公司不得銷售商品房，和房屋買受人簽訂的房屋認(rèn)購書也是無效的。

三、是如何界定認(rèn)購書的違約責(zé)任及定金的處理

筆者認(rèn)為，從理論上講認(rèn)購書是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約，購房者只要在一定期限內(nèi)根據(jù)認(rèn)購書約定的條款和日期有來和預(yù)售人簽約購房合同的意圖且真實(shí)地履行了其意圖，則其行為實(shí)際上是履行了認(rèn)購書予其約定的義務(wù)。至于購房合同雙方有分歧無法達(dá)成協(xié)議，則屬于另一法律行為，和認(rèn)購書無必然的關(guān)系。認(rèn)購書約定的定金，應(yīng)適用與定金法則，如果屬于購房者無意前來和預(yù)售人根據(jù)認(rèn)購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預(yù)售人有權(quán)不予以返還。除此之外，預(yù)售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。因?yàn)楹灱s購房合同本身是一個獨(dú)立的法律行為，當(dāng)事人在合同的條款上當(dāng)然可以反復(fù)磋商。如果由于合同的條款意見不一致，即雙方當(dāng)事人若皆無過錯，可視作無法達(dá)成一致而無法簽約，約定的定金就應(yīng)該退回，這并不影響認(rèn)購書的法律效力。但在司法實(shí)踐中認(rèn)為法律給購房者設(shè)定這樣一個義務(wù)，即當(dāng)購房者在簽訂房屋認(rèn)購書并給付定金時，有義務(wù)對即將簽訂的主合同內(nèi)容進(jìn)行清楚的了解，而不能簡單地在給付定金后，又以合同內(nèi)容達(dá)不成一致要求返還；同樣，法律也給開發(fā)商設(shè)定這樣一個義務(wù)，即當(dāng)開發(fā)商在于購房者簽訂房屋認(rèn)購書并收受定金時，有義務(wù)對即將簽訂的主合同內(nèi)容清楚明白地告知購房者，而不能簡單地在收受定金后，又以購房拒絕訂立自己單方面擬定的主合同從而拒絕返還定金。一般來說，如果在購房者給付定金時，雙方并未就主合同內(nèi)容達(dá)成一致，事后雙方又不能就主合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的話，則購房定金通常都應(yīng)予以返還。

另外預(yù)售人在樓盤項(xiàng)目未取得商品房預(yù)售許可證前就開始進(jìn)行認(rèn)購，并與客戶簽訂認(rèn)購書，這種做法被稱為內(nèi)部認(rèn)購。在這種情況下訂立的認(rèn)購書是不具有法律效力的，是無效的合同。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合的條件中包括取得商品房預(yù)售許可證明的形式條件與其他實(shí)質(zhì)條件，即取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認(rèn)購書屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。認(rèn)購無效時，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購人返還定金，同時預(yù)售人還應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

目前，在司法實(shí)踐中，認(rèn)購書的經(jīng)濟(jì)責(zé)任似乎只與定金有關(guān)，這無益于對雙方權(quán)利的保護(hù)。認(rèn)購書作為預(yù)約合同，本身已具備合同成立的要件。違反認(rèn)購書會引起定金罰則的使用，但并不僅限于定金罰則，違約責(zé)任形式中的賠償損失也可運(yùn)用。合同雖未正式簽訂，但當(dāng)事人因簽訂認(rèn)購書之故，可能已發(fā)生了相當(dāng)費(fèi)用并放棄了眾多其它機(jī)會，這種損失被稱為信賴?yán)?，為法律保護(hù)的客體之一。至于實(shí)際履行的責(zé)任，依據(jù)上文的分析，認(rèn)購書加諸當(dāng)事人的只是基于誠實(shí)信用原則為公平談判的行為，法院不應(yīng)將正式合同作為實(shí)際履行的標(biāo)的。確認(rèn)違反認(rèn)購書的損害賠償責(zé)任，對于當(dāng)前實(shí)際生活中眾多開發(fā)商不符合相關(guān)法律規(guī)章便貿(mào)然售樓行為應(yīng)有良好的遏制作用。

預(yù)售人要求簽訂認(rèn)購書這一程序，沒有任何法律依據(jù)。有人以為《城市商品房預(yù)售管理辦法》第二條和第十條之規(guī)定即是，但實(shí)際上以上規(guī)定是對商品房預(yù)售合同簽約之規(guī)定，且只針對期房而言。相反，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定：“商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和受買人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。” 該條文并沒有規(guī)定簽訂認(rèn)購書是商品房買賣的必要程序?！逗贤ā泛推渌男姓ㄒ?guī)對此也沒有強(qiáng)制性規(guī)定。因此，從法律上看，并沒有必需要簽約認(rèn)購書之手續(xù)。購房者完全可以不簽訂認(rèn)購書，只要認(rèn)準(zhǔn)了商品房，可以直接與預(yù)售人簽訂正式合同。不簽訂購書的不足之處是當(dāng)樓市處于賣方市場時候，當(dāng)購房者確實(shí)看中某套房屋時有可能因沒交定金而被預(yù)售人出售給他人。但在目前樓市逐漸趨向供過于求過程中，房源的充足會使該不足逐漸減少直至消失。筆者以為認(rèn)購書的消失是一種必然的趨勢。目前主管部門雖未頒布相關(guān)法律，但相信取消認(rèn)購書，可望能大大降低樓市買賣的糾紛，尤其定金糾紛。

（作者簡介：閔德美，女，襄樊職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師，研究方向：民商法。）